Es sabido que el hombre civilizado renunció a la posibilidad de ejercer justicia por mano propio y, aún más, sanciona a aquél que, salvo calificadas excepciones, recurre a métodos personales para hacer lo que él estima su “justicia”.
Como consecuencia de lo anterior, se ha entregado a un tercero imparcial la solución de las distintas controversias jurídicas, mandato que ha recaído en los Tribunales de Justicia.
Ahora bien, como en aras de una convivencia civilizada el hombre ha renunciado a utilizar su propia fuerza y ha encomendado la solución de sus controversias a un tercero independiente, cual es el tribunal, él tiene derecho a exigir que ese tercero le brinde un servicio acorde a sus necesidades.
En esta virtud, los problemas de la justicia han recibido amplia atención en diversos ámbitos, los que tienen su origen en el aumento de la población, la gran cantidad de litigios y el desmedido incremento de la competencia de los tribunales sin crear, como contrapartida, nuevos órganos jurisdiccionales que conozcan de los diversos conflictos.
A título de prueba, basta analizar lo sucedido con la Justicia Penal y las décadas que debieron transcurrir para que, de una vez por todas, el Estado abordara el tema de una forma seria y que proporcione la seguridad jurídica que la población espera.
En caso contrario, cuando el Estado abandona la trascendental misión de la administración de justicia, pierde legitimidad, los órganos jurisdiccionales o no funcionan o lo hacen malamente, se desprestigian las instituciones y se crea una peligrosa situación de inseguridad. Por lo tanto, la necesidad de encontrar formas más rápidas y efectivas de justicia resulta evidente, no solo en el campo penal, sino que, en todos los demás en que las personas requieren la solución de los conflictos que las afectan.
En Chile, existe unanimidad en todos los sectores, en demandar un esfuerzo profundo de mejora y modernización de nuestro sistema judicial en todos sus ámbitos.
A las carencias tradicionales, se suman nuevas exigencias de una sociedad cada vez más dinámica y compleja y el incremento de los conflictos. Se persigue una Justicia que actúe con rapidez, calidad y eficacia, con métodos más modernos y procedimientos menos complicados; que cumpla satisfactoriamente su función constitucional de garantizar en tiempo razonable los derechos de los ciudadanos y de proporcionar seguridad jurídica y, en fin, que actúe como un verdadero poder y no como un servicio público más.
Ninguna duda cabe que la justicia civil debe ser reformada de una manera global afrontando el fondo de los problemas y estableciendo un nuevo modelo que trascienda intereses coyunturales y excluyentes, y se asiente sobre soluciones integrales y perdurables, con la mira puesta en las necesidades de los ciudadanos y en los desafíos de una sociedad avanzada y democrática, como es la del siglo XXI.
En Chile, se han efectuado numerosas reformas judiciales de carácter parcial y que han pretendido solucionar determinados problemas. Sin embargo, ello no es suficiente. Se precisa una reforma íntegra.
Situación existente en materia procesal civil
Ya en 1893, en el Mensaje con el que el Presidente de la República don Jorge Montt remitió al Congreso Nacional el Proyecto del Código de Enjuiciamiento Civil se señalaba que a las leyes substantivas faltaba darles "un campo de acción expedito y obtener de ellas todo el fruto que deben rendir, dotándolas de procedimientos adecuados para el ejercicio y salvaguardia de los derechos que con mayor interés procuran amparar. Esta es la necesidad que se trata de llenar por medio del presente Código, uniformando las reglas de tramitación diseminadas hoy en leyes numerosas y no pocas veces contradictorias, y estableciendo procedimientos nuevos en armonía con las necesidades creadas por los otros Códigos ya en vigencia".
Y se añadía: "En las leyes de procedimiento, se hace preciso conciliar el interés de los litigantes, que exige una pronta solución de los pleitos, y el interés de la justicia, que requiere una concienzuda y acertada apreciación del derecho sobre que debe recaer el fallo. En obedecimiento a este doble propósito, se ha creído necesario, por una parte, simplificar en lo posible la tramitación y adoptar al mismo tiempo una serie de medidas encaminadas a hacer ineficaces los expedientes dilatorios a que apela la mala fe para retardar la solución de los pleitos; y, por otra parte, dar a los magistrados mayor latitud en sus atribuciones a fin de que puedan hacer sentir en mayor grado que hasta ahora su acción en la formación y marcha de los procesos".
A su turno, en el Mensaje con que el Presidente de la República don Juan Antonio Ríos acompañó al Congreso Nacional el Proyecto de Ley sobre modificaciones al Código de Procedimiento Civil, a fines de 1942, se recordaban expresiones vertidas por el mismo en las que se advertía "que la función de administrar justicia era la más delicada de todas las que puedan ejercitarse en una democracia; que poner una buena justicia al alcance de todos era el más alto ideal a que pudiera aspirar un gobernante; que la justicia, por definición, tenía que ser expedita y rápida, porque de lo contrario degeneraba en una mera función burocrática; que la justicia jugaba un rol importante como auxiliar en la producción de la riqueza y en la paz social, y que el signo más auténtico de evolución en una sociedad organizada era el que cada ciudadano tuviera la conciencia íntima de que en cualquier momento podía hallar amparo oportuno a sus derechos".
Ahora bien, con el transcurrir de los años podemos advertir que tan loables fines, lisa y llanamente, no encuentran aplicación en nuestros días.
Así, nos encontramos con una situación caótica en la que se destaca, para comenzar, un sinnúmero de procedimientos especiales pues, el legislador, en vez de dar aplicación a los ya numerosos procedimientos existentes, ha ido creando otros para las más diversas materias. A modo ejemplar, numerosos son los procedimientos para hacer efectivas las distintas clases de prenda, para reclamar de las diversas situaciones que se producen con motivo de las expropiaciones, para reclamar en contra de los distintos actos de las autoridades, etc., procedimientos todos que, además, en muchos casos, escapan a la competencia normal de cada tribunal.
Como contrapartida, en cambio, los tribunales no han aumentado, salvo la composición de la Corte Suprema la cual, por evidentes razones políticas de cada momento, ya va en 21 miembros.
A las Cortes de Apelaciones, se ha atribuido una excesiva competencia en virtud del establecimiento de leyes especiales transformándolas en verdaderos tribunales de única o de primera instancia, lo que ha motivado, dado que la necesidad crea al órgano, que estos tribunales desatiendan sus funciones principales para dedicarse al conocimiento de esa gran cantidad de causas que, en la mayoría de los casos, gozan de preferencia para su vista y fallo.
Una mayor preocupación merece la circunstancia consistente en que tales Tribunales de Alzada, con la finalidad de aumentar el ya grave “congestionamiento” que presentan, han debido utilizar dudosos mecanismos procesales para evitar el conocimiento de determinadas acciones como ocurre, por ejemplo, con la acción de protección, en que la inadmisibilidad del recurso o de la apelación han pasado a ser la regla general.
A nivel de tribunales inferiores, la situación no es menos preocupante: existe un grave “congestionamiento” de causas, un excesivo retraso en la dictación de cada resolución y, lo que es más, de las sentencias definitivas.
El excesivo e irracional trabajo al cual son sometidos los jueces, ha producido, también en materia civil, una peligrosa delegación de funciones lo que se advierte, sin disimulos, en los tribunales civiles cuando exhiben un listado informativo acerca de cuáles son los respectivos “proveedores”.
El círculo se cierra con una serie de personajes que, careciendo del ius postulandi, pululan por los tribunales civiles “tramitando”, pidiendo expedientes, encargando gestiones, etc., lo que ha llevado a dejar de lado a quienes en un futuro próximo serán abogados.
Reforma necesaria y posible
La descripción anterior, unida a un sinfín de críticas y comentarios personales de cada lector, sin dudas que nos proporcionan una sola respuesta, cual es, que la reforma a la justicia civil es necesaria y posible y bien haría cualquier Gobierno en preocuparse de ello.
En las Conclusiones de las Jornadas de Estudio efectuadas por la Corte Suprema entre los días 9,10 y 11 de mayo de 2003, puede leerse:
“Entre las garantías a los derechos esenciales que asegura la Constitución Política de la República, conforme al N° 3 de su artículo 19, se encuentra el acceso de todas las personas a la justicia, la que está a cargo de los tribunales que deben contar con la independencia que les reconoce el artículo 73 del mismo cuerpo constitucional”.
La Corte Suprema, a su vez, participó en la VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, celebrada el año 2002 en Cancún, México, cumbre en la que se aprobó una Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el ámbito iberoamericano, para lo cual se tuvieron en vista las siguientes consideraciones:
"Que es un derecho fundamental de la población tener acceso a una justicia independiente, imparcial, transparente, responsable, eficiente, eficaz y equitativa”.
“Que todas las personas tienen derecho a recibir una protección adecuada de los órganos jurisdiccionales a objeto de asegurar que comprenden el significado y trascendencia jurídica de las actuaciones procesales en las que intervengan por cualquier causa”.
“Que la dignidad de las personas y los derechos que le son inalienables demandan la institucionalización de los principios básicos que protejan a las personas cuando demanden justicia".
En la VI Cumbre de la misma organización, celebrada en Santa Cruz de Tenerife, Canarias, España, en el año 2001, se tuvo especialmente en consideración "que el Poder Judicial debe evolucionar hacia la consecución o consolidación de su independencia, no como privilegio de los jueces sino como derecho de los ciudadanos y garantía del correcto funcionamiento del Estado constitucional y democrático de Derecho que asegure una justicia accesible, eficiente, y previsible". 1
Ahora bien, sin perjuicio de las diversas medidas mínimas, que humildemente compartimos, a que ha hecho referencia el Presidente de la Corte Suprema, don Marcos Libedinsky Tchorne, en el Discurso de Inauguración del Año Judicial 2004, relativas a las autonomías operativa, financiera, funcional, de generación, retributiva, y estructural, estimamos imprescindible una reforma integral a la Justicia Civil basada en los siguientes pilares:
1.- Desjudialización de determinadas materias, queriendo significar con esto, la eliminación de muchas actuaciones de naturaleza netamente administrativa de que deben conocer los Tribunales Civiles como, asimismo, la eliminación del rol actual de los juzgados de “cobradores” de la banca y otros organismos, que, desde luego, poseen bastantes más recursos que los que anualmente se asignan al Poder Judicial.
En cuanto a lo primero, un buen avance lo constituye la Ley Nº 19.903, publicada en el Diario Oficial de 10 de octubre de 2003, “Sobre procedimiento para el otorgamiento de la posesión efectiva de la herencia y adecuaciones de la normativa procesal, civil y tributaria sobre la materia”;
2. Principio de la Oralidad, en que todas las actuaciones procesales serán orales, salvo determinadas situaciones muy excepcionales, llevándose un sistema de registro de las actuaciones orales, al igual como sucede en materia de procedimiento penal.
3.- Principio de la Concentración, consistente en el desarrollo del procedimiento en audiencias continuas.
4.- Principio de la Inmediación, en que las audiencias y las diligencias de prueba se realicen siempre con la presencia del juez, quedando prohibida, bajo sanción de nulidad, la delegación de funciones.
5.- Principio Dispositivo, en virtud del cual el juez deba adoptar, de oficio, todas las medidas necesarias para llevar a término el asunto con la mayor celeridad.
6.- Promoción de Negociación, que permita durante la tramitación del procedimiento la búsqueda de vías alternativas de solución entre las partes privilegiando las soluciones acordadas por ellas.
7.- Simplificación de la tramitación, que evite actuaciones engorrosas, innecesarias y dilatorias; y
8.- Sistema recursivo limitado, que impida que un gran número de resoluciones puedan ser objeto de apelaciones las más de las veces dilatorias.
Conclusiones
Como lo sostiene el jurista Osvaldo Gozaíni, “En cuanto a los orígenes, el derecho procesal latinoamericano no se ha renovado. Apenas ha conseguido repetir con algunas instituciones el modelo conocido de la ley de enjuiciamiento civil española. Esta condición histórica nos coloca sobre bases preparadas e identificadas con una cultura y con un devenir particular que no tiene, necesariamente, que ser igual a nuestra idiosincrasia. Vano sería descartar de plano el antecedente en razón de nuestra propia historia, pero el derecho procesal que hemos recibido germinó sobre resonancias europeas y apenas lo hemos modificado en reformas parciales, importantes y oportunas, pero sin fuerzas para ir al corazón del problema”.
“Esta forma de llegar a nuestros pilares fundacionales cercenó la creación. Los móviles sociales y políticos fueron los recibidos desde España (en realidad de toda Europa) y hemos glorificado la conquista del control de constitucionalidad americano cuando, adscripto a nuestros sistemas, pensamos se habían resuelto los problemas del equilibrio entre poderes del Estado”.
“Continuar con la línea trazada nos obliga a insistir con un procedimiento muy similar al romano del siglo III; en cambio, si mostramos los errores del pasado, lo increíble de la incertidumbre actual, la función equívoca de algunas instituciones pensadas para otra cosa, etc., podremos bosquejar un piso de marcha propio, adecuado a nuestras necesidades, adaptado al tiempo que transcurre y sujeto a las flexiones del mismo”. 2
Concluyamos sosteniendo que, así como la Justicia Penal requería de una reforma urgente, hoy en plena etapa de nacimiento y desarrollo, la Justicia Civil no puede ser menos, pues, nuestro deber como abogados es luchar por el Derecho, pero, cuando encontramos en conflicto el Derecho con la Justicia, nuestra tarea es luchar por esta última, la que, dentro de nuestra humanidad podríamos alcanzar, si nos desenvolvemos en un sistema que proporcione las herramientas para ello.
Escrito por correalex el 04/03/2006 20:27 | Comentarios (0)
A propósito de otras cartas sobre "Jurisprudencia dispar", deseo referirme a los siguientes fallos de la Corte Suprema para que cada uno extraiga sus propias conclusiones.
Los fallos son los siguientes:
Caso 1
1.- El 12° Juzgado del Crimen de Santiago condenó a una persona por manejar en estado de ebriedad señalando que ella se "negó a practicarse la alcoholemia" y agregando como fundamento lo expuesto en el parte policial.
2.- Apelada la sentencia, la Corte de Apelaciones de Santiago la confirmó en el ingreso N° 52.327-2000.
3.- Se recurrió de queja de tal fallo pues, a pesar de lo dicho, consta en el expediente que se extrajo la muestra para la alcoholemia y, aún más, ésta rola a fojas 44 y arroja un porcentaje inferior a 1 gramo por mil de alcohol en la sangre. El recurso de queja, único que procedía en la especie, ingresó a la Corte Suprema con el N° 4528-02.
4.- La Corte Suprema, en cuenta, "rechazó" el recurso por pretenderse discutir lo resuelto en dos sentencias y por "no aparecer revestido de fundamento plausible", a pesar de basarse las sentencias de las instancias en la inexistencia de la alcoholemia.
Es decir, a pesar de existir alcoholemia, de arrojar un porcentaje menor al que se estima ebriedad e ignorándose en base a qué facultades, la Corte, lisa y llanamente, no conoce del recurso. El Código Orgánico de Tribunales señala, expresamente, los casos en que el recurso es inadmisible y no contempla la posibilidad del rechazo en cuenta.
Caso 2
1.- También en una situación de manejo en estado de ebriedad, la defensa del inculpado recurrió de casación en el fondo, la que ingresó con el N° 2.277-98.
2.- Sucedió que la Corte Suprema, a pesar de declarar improcedente el recurso, de oficio , absolvió a un inculpado, a pesar de registrar una alcoholemia de 2,43 gramos por mil de alcohol en la sangre.
Ese inculpado, también había sido condenado en 1a. y 2a. instancia, es decir, por fallos idénticos (salvo un voto de minoría en segunda instancia).
En conclusión, nos encontramos en presencia de dos sentencias diametralmente opuestas. Una, que rechaza un recurso a pesar de la existencia de una alcoholemia, que las instancias se negó, y, en todo caso, inferior a 1 gramo por mil de alcohol en la sangre. Otra, en cambio, absuelve, de oficio, a un inculpado, condenado en primera y segunda instancias, y que tenía una alcoholemia de 2,43 gramos por mil de alcohol en la sangre y que para la Corte, no fue bastante.
Como lo sostuvo, hace poco, en un artículo de prensa el profesor de Derecho Constitucional, don Arturo Fermandois: "Un fallo modelo es aquel que es capaz de sobreponerse al tamaño, prestigio o influencia pública de una de las partes, para socorrer al más débil si sus derechos fundamentales aparecen comprometidos".
Escrito por correalex el 04/03/2006 20:23 | Comentarios (0)
El autor analiza con la mayor amplitud, los recursos que son objeto de examen en el mismo y enriqueció la obra con suficiente doctrina y jurisprudencia. Trata el recurso de casación en el fondo abordando los diversos sistemas de apreciación de la prueba y los problemas que son de diaria ocurrencia frente a las leyes reguladoras de la prueba o a la apreciación, conforme a la sana crítica o en conciencia.
Escrito por correalex el 04/03/2006 20:18 | Comentarios (0)
DERECHO PROCESAL;INCIDENTES;ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO
Editorial
Año de Edición
LexisNexis Chile
2001
Lugar de Edición
Colección
Santiago, Chile
Número
Volumen
1
Nº de páginas
Notas
127
ISBN
956-238-232-X
Contiene
El libro comprende el análisis de la naturaleza jurídica del abandono, sus orígenes, campo de aplicación, requisitos de procedencia, formas de alegarlo y oportunidad para hacerlo, su tramitación y los recursos que, en cada caso, resultan procedentes, para concluir con un capítulo destinado a sus efectos y al incidente frente al Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica. Cabe mencionar los parráfos dedicados a la aplicación del incidente en los procedimientos del Trabajo, de Menores, de Policía Local y de la Ley General de Bancos como, asimismo, la situación del demante reconvencional, de 4l feriado judicial y de los efectos de la cláusula de aceleración cuando se declara el abandono.
Escrito por correalex el 04/03/2006 20:15 | Comentarios (0)
Hijo y heredero del Marqués Giovanni Saverio. Nació en Milán el 15 de marzo de 1738 y murió el 28 de noviembre de 1794, en esa misma ciudad.
Durante su juventud participó de las reuniones que se llevaban a cabo en la casa de los hermanos Pietro y Alessandro Verri, quienes junto con otros jóvenes ilustrados de salón se dedicaban a leer obras de filósofos, economistas, políticos, moralistas y hombres de gobierno y a debatir sobre la realidad política y económica de la época.
Fue, sin dudas, ese restringido círculo social en el que se movió Beccaria, el que lo estimuló a escribir, a los 25 años de edad, una pequeña obra titulada “De los delitos y las penas”, libro que tuvo una importancia fundamental en el desarrollo del Derecho Penal ya que sentó principios éticos y de política legislativa innovadores, que orientaron la construcción de un nuevo sistema penal mucho más justo, racional y respetuoso del ser humano.
SISTEMA PENAL DENTRO DEL CUAL SE ENMARCA SU OBRA.
Para poder comprender el porqué de sus ideas y de sus reflexiones críticas, es necesario conocer, aunque someramente, el contexto jurídico-penal y procesal de su tiempo y las injusticias, vicios y defectos gravísimos que dicho sistema acarreaba, y contra el cual reacciona Beccaria.
El proceso penal de su época era inquisitivo, sistema que se caracterizaba por: la acusación secreta, procedimiento escrito, no contradictorio.
La situación procesal del reo era de inferioridad ya que disponía de escasos recursos defensivos frente a un sistema de pruebas legales y presunciones elásticas que permitían probar casi cualquier acusación contra él.
Se veía en todo acusado, a un culpable y un pecador (esto último en virtud de la confusión que había entre justicia divina y la justicia humana, que Beccaria va a diferenciar, al delimitar el ámbito de cada una de ellas).
Es por esa confusión que la finalidad del proceso era que el reo confesara su pecado entendiendo esto como “su culpabilidad”, y para lograr dicha confesión, que era la más importante de todas las pruebas, se hacía uso de la tortura.
Pero, ese reconocimiento de la culpabilidad, manifestado durante la aplicación de dolorosos e inhumanos tormentos, sólo era válido como prueba, si se producía la ratificación posterior por el reo, hecho que de no ocurrir autorizaba nuevamente la aplicación de la tortura hasta lograrla.
Por otra parte los jueces disponían de un amplísimo margen de discrecionalidad al aplicar la ley penal, ya que:
a) La mayoría de los textos legales no determinaba una pena concreta aplicable al delito, sino que dejaban a criterio del juez la imposición de la misma en función de las particularidades de cada caso, así como también la apreciación de las circunstancias agravantes y atenuantes.
b) Los tipos penales no estaban definidos en forma precisa, lo que permitía que los jueces valiéndose de la doctrina legal pudieran interpretar los casos legalmente penados y extenderlos por analogía a supuestos no previstos por el legislador; y
c) Los jueces no estaban constreñidos a dar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se basaba la sentencia.
Las anteriores, son pruebas contundentes de la extensión que tenía el arbitrio judicial, y el poder que dicho arbitrio otorgaba a los jueces, volviéndolos seres temibles frente al resto de la sociedad.
Otra característica del sistema, es que eran tantos los delitos castigados con pena de muerte, que tornaba imposible la proporcionalidad entre delitos y penas.
POSTULADOS QUE SE DEDUCEN DE LA OBRA DE BECCARIA.
1.- RACIONALIDAD DE LAS LEYES: en el sentido de que las normas legales debían derivar de supuestos racionales, es decir, de lo que dicta la razón prescindiendo de la tradición doctrinal.
Hay que tener en cuenta que la legislación penal del tiempo de Beccaria se caracterizaba por un exceso de leyes compuestas por restos de ordenamientos de los antiguos romanos, mezclados con ritos lombardos, reunidos en volúmenes por intérpretes que daban sus pareceres y sugerencias, las cuales eran aplicadas.
Comparando esta situación con el estado actual de la legislación,podemos advertir que esa abundancia de leyes, se repite.
La suposición de que las leyes debidamente promulgadas y publicadas son conocidas por todos los habitantes, es una ficción que el legislador ha establecido con carácter de presunción legal por razones de interés general, ya que si los particulares pudieran eludir el cumplimiento de la ley con el pretexto de su ignorancia desaparecería la seguridad jurídica.
2.- LEGALIDAD DEL DERECHO PENAL: hace referencia a la necesidad de que las leyes sean claras, sencillas y fácilmente inteligibles por todo ciudadano, que no contengan margen alguno de incertidumbre, sino, todos los elementos necesarios: definiciones del delito y fijación de la pena para que la labor judicial sea automática, de mera aplicación, sin interpretación posible.
Beccaría bregaba por la eliminación del arbitrio judicial. Al tratar en el capítulo II el origen de las penas y el derecho de castigar, define a las leyes como “condiciones con que los hombres independientes y aislados se unieron en sociedad fatigados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar de una libertad convertida en inútil por la incertidumbre de conservarla; sacrificaron una parte de ella para gozar de la restante con seguridad y tranquilidad. La suma de todas estas porciones de libertad sacrificada al bien de cada uno constituye la soberanía de una nación, siendo el soberano el legítimo depositario y administrador de ella.
Lo dicho tiene como consecuencia que sólo las leyes pueden fijar las penas que le correspondan a los delitos, y ésta facultad reside en el legislador que representa a toda la sociedad unida por un contrato social, por lo que ningún juez puede imponer penas contra otro miembro de la misma sociedad, si no está prevista en la ley, como tampoco puede aumentarla más allá del límite determinado por la misma.
Los jueces penales no pueden interpretar las leyes, por la misma razón de que no son legisladores, sino que las reciben de la sociedad viviente, o del soberano representante de ella, como legítimo depositario del actual resultado de la voluntad de todos.
Si trasladamos estas consecuencias, que para Beccaría resultan de entender la ley como expresión de la voluntad general, advertimos que la primera de ellas, no es otra que el principio de legalidad consagrado en la Constitución.
Esa ley penal es siempre una ley formal en el sentido de que debe ser dictada por el Congreso conforme al mecanismo constitucionalmente previsto. Dicha ley debe ser previa, lo cual tiene dos consecuencias prácticas: por un lado, si no existe, ninguna acción humana es delito; y, por otro lado, implica que no es posible ser atrapado por una ley posterior, dado que la ley posterior al hecho equivale a la ausencia de ley anterior que lo prevea. Debemos tener en cuenta también respecto de este tema que el Estado no puede dictar leyes con efectos retroactivos, puesto que la seguridad de las personas estaría sometida a la voluntad del gobernante.
El segundo tema a analizar, es el relativo a la interpretación de las leyes. Ya hemos dicho anteriormente que Beccaría se opone a la interpretación judicial, fundado en el hecho de que un mismo tribunal castiga de manera distinta los mismos delitos, por seguir, como él dice, la movediza inestabilidad de las interpretaciones y no la constante y fija voz de la ley.
La solución que esboza para reducir este poder arbitrario de los magistrados, consiste en el ejercicio de la razón natural por el legislador para la elaboración de leyes racionales e inmejorables, que no le dejaran más margen al juez que examinar las acciones del ciudadano y determinar si éstas han sido conforme o no con la ley, haciendo de la facultad de juzgar una tarea tan sencilla que podría ser desempeñada por cualquier ciudadano medio.
Es sobre la base de este razonamiento de Beccaría, que se advierte su inclinación por el sistema de jurados en materia penal, para él los mejores jueces son los hombres del pueblo, no los técnicos del derecho viciados por afanes interpretativos y doctrinarios.
3.- LA JUSTICIA PENAL DEBE SER PÚBLICA Y EL PROCESO ACUSATORIO, PÚBLICO Y MERAMENTE INFORMATIVO, LAS PRUEBAS SERÁN CLARAS Y RACIONALES. LA TORTURA JUDICIAL DEBE SER ELIMINADA, JUNTO CON TODO EL PROCESO INQUISITIVO: los procedimientos criminales del siglo XVIII se caracterizaban por un “proceso ofensivo” en el que el juez se convertía en enemigo del reo y no buscaba la verdad del hecho sino que buscaba en el prisionero el delito, sometiéndolo a los tormentos para conseguirlo. Los indicios para la captura estaban bajo el poder del juez, por lo que para probar la inocencia debía ser primeramente declarado reo.
Frente a esto, Beccaría propone como verdadero proceso el informativo, o sea aquel en el que el magistrado realiza una investigación indiferente del hecho, guiado por la razón. Similar idea a la de Beccaría podemos encontrar en el Código Procesal Penal que consagra el principio de inocencia, según el cual nadie será considerado culpable mientras una sentencia firme no lo declare tal.
Lo anterior, no es una simple presunción, sino que, es una situación individual con amparo constitucional, que solo se destruye con una sentencia condenatoria que pruebe evidentemente su culpabilidad.
La consecuencia de ello, es que la duda debe entenderse en favor del imputado y las restricciones a la libertad personal solo por necesidad.
Este precepto se relaciona con el principio in dubio pro reo o de interpretación restrictiva.
Respecto de las pruebas que se requieren para condenar a un hombre, Beccaría distingue entre pruebas perfectas e imperfectas, siendo las primeras aquellas que excluyen la posibilidad de que el sujeto no sea culpable, y las segundas las que no la excluyen, por lo que basta con una sola prueba perfecta para imponer una condena. En cambio, si solo se tienen pruebas imperfectas, hay que reunir todas las que sean necesarias para formar una perfecta, es decir que por la unión de todas ellas en el mismo sujeto, es imposible que no sea culpable.
Y una vez conocidas las pruebas y averiguada la certeza del delito, es necesario conceder al reo el tiempo y los medios oportunos para justificarse, pero son las leyes las que deben fijar un cierto plazo de tiempo tanto para la defensa del reo, como para las pruebas de los delitos, ya que si el juez decidiera dichos plazos se estaría convirtiendo en un legislador.
Para el espíritu humanista de Beccaría, la aplicación de la tortura mientras se formaba el proceso, era una crueldad consagrada por el uso de la época, en la mayor parte de las naciones, utilizada para constreñir al reo a confesar un delito, por la contradicción en que hubiere incurrido, o para descubrir los cómplices, o bien para descubrir otros delitos de los que pudiera ser culpable, pero de los que no está acusado.
Beccaría sostiene que un hombre no puede ser llamado culpable antes de la sentencia del juez (pensamiento que tuvo recepción a través del principio de inocencia, anteriormente tratado) ni la sociedad puede quitarle la protección pública sino cuando se haya decidido que violó los pactos con los que aquella protección le fue acordada.
Y llega a la conclusión de que la consecuencia que se deriva necesariamente del uso de la tortura, es que al inocente se lo coloca en peor condición que al culpable, pues si a ambos se les aplica el tormento, el primero tiene todas las combinaciones contrarias, porque o confiesa el delito y es condenado o es declarado inocente y ha sufrido una pena indebida. Pero el culpable tiene una posibilidad a su favor, pues en efecto cuando habiendo resistido con firmeza la tortura debe ser absuelto como inocente, ha cambiado una pena mayor por otra menor. O sea que mientras el inocente no puede más que perder, el culpable puede ganar.
Por otra parte, Beccaría ve en la tortura un medio seguro para absolver a los criminales robustos y condenar a los inocentes débiles.
4.- IGUALDAD DE NOBLES, BURGUESES Y PLEBEYOS ANTE LA LEY PENAL; LAS PENAS DEBEN SER LAS MISMAS PARA TODOS: Beccaría afirma que las penas que deben establecerse contra los delitos de los nobles deben ser las mismas para el primero que para el último ciudadano. Sostiene que toda distinción, sea en los honores, o en las riquezas, para que sea legítima, supone una anterior igualdad fundada sobre las leyes, que consideran a todos los súbditos como igualmente dependientes de ella. No desconoce que los nobles tengan más ventajas, pero dice que no deben temer menos que los otros el violar aquellos pactos por lo que han sido elevados por encima de los demás. Además, debe tenerse en cuenta que la sensibilidad del reo no es la medida de la pena, sino el daño público.
Esta expresión de Beccaría, tiene en nuestro ordenamiento jurídico reconocimiento constitucional al consagrarse la igualdad ante la ley.
Pero para que la igualdad asegure a los hombres los mismos derechos se requiere:
a) que el Estado remueva los obstáculos de tipo social, cultural, económicos que de hecho limitan la libertad y la igualdad de los seres humanos.
b) que exista un orden social y económico justo y se allanen las posibilidades de todos los hombres para su desarrollo.
5. EL CRITERIO PARA MEDIR LA GRAVEDAD DE LOS DELITOS DEBE SER EL DAÑO SOCIAL PRODUCIDO POR CADA UNO DE ELLOS, NO PUEDEN SEGUIR SIENDO CONSIDERADOS VÁLIDOS LOS CRITERIOS DE MALICIA MORAL (PECADO) DEL ACTO, NI EL DE LA CALIDAD O RANGO SOCIAL DE PERSONA OFENDIDA: Beccaría sostiene que están equivocados los que creen que la verdadera medida de los delitos es la intención de quien los comete, puesto que ésta depende de la impresión actual de los objetos y de la precedente disposición de la mente, las cuales son distintas en cada hombre (como lo son las ideas, las pasiones, las circunstancias). Por lo que se necesitaría no sólo un código para cada ciudadano sino una nueva ley para cada delito.
Tampoco admite la posibilidad de medir los delitos más por la dignidad de la persona ofendida que por su importancia respecto al bien público (y dice que si esta fuese la verdadera medida de los delitos, una irreverencia al ser de los seres debiera castigarse más atrozmente que el asesinato de un monarca).
También niega que la gravedad del pecado intervenga en la medida de los delitos, basándose para sostener tal negativa en el análisis que hace de las relaciones entre los hombres y entre los hombres y Dios, advirtiendo que las primeras son relaciones de igualdad, la sola necesidad ha hecho nacer del choque de las pasiones y de las oposiciones de intereses la idea de utilidad común, que es la base de la justicia humana; y las segundas son relaciones de dependencia de un ser perfecto y creador. La gravedad del pecado depende de la malicia del corazón, la que no puede ser conocida por los seres finitos, por lo que es imposible que se le tome como norma para castigar los delitos.
Este principio de que la verdadera medida de la gravedad de los delitos, y por consiguiente, de la dureza de la pena, que debe guardar proporción con la gravedad del acto delictivo es el daño social producido por ellos. No se trata tanto de castigar al que realizó una acción mala como al que hizo algo socialmente dañoso.
6.- NO POR SER MÁS CRUELES LAS PENAS SON MÁS EFICACES; HAY QUE MODERARLAS. IMPORTA MÁS Y ES MÁS ÚTIL UNA PENA MODERADA Y DE SEGURA APLICACIÓN QUE OTRA CRUEL PERO INCIERTA. HAY QUE IMPONER LA PENA MÁS SUAVE ENTRE LAS EFICACES, SOLO ÉSTA ES UNA PENA JUSTA ADEMÁS DE ÚTIL. HAY PUES QUE COMBINAR LA UTILIZACIÓN Y LA JUSTICIA: para Beccaría el fin de las penas no es castigar al delincuente porque obró mal, sino que es impedir que el reo vuelva a hacer daño a sus conciudadanos y evitar que los demás cometan delitos, para ello se debe escoger aquellas penas y aquel método de inflingirlas que, guardada la proporción, produzca la impresión más eficaz y más duradera sobre los ánimos de los hombres, y la menos atormentadora sobre el cuerpo del reo, es decir, que no se trata tanto de aplicar la pena “merecida” sino la que es “eficaz o útil” desde el punto de vista preventivo ejemplificador, y para que una pena consiga ese efecto basta con que el mal de la pena, exceda al bien que nace del delito, y en este exceso de mal debe calcularse: la infalibilidad de la pena y la posible pérdida del bien que el delito produciría.
La certeza de un castigo, aunque éste sea moderado, hará siempre mayor impresión que el temor de otro más terrible pero unido a la esperanza de la impunidad. En conclusión de todo lo expuesto podemos decir que la “pena justa” para Beccaría es aquella que es eficaz, útil para evitar futuros delitos.
En conclusión, podemos decir que hay que ser cautelosos a la hora de castigar. La historia del Derecho Penal amadriga en su seno mucha sangre, existieron penas crueles y sin embargo el delito no desapareció de la faz de la tierra, de manera que la creencia de que si se endurece la pena, el delito desaparece, no es correcta. Se ha demostrado que nadie deja de delinquir porque le apliquen una sanción determinada.
7.- LA PENA NO DEBE PERSEGUIR TANTO EL CASTIGO DEL DELINCUENTE COMO LA REPRESIÓN DE OTROS POSIBLES FUTUROS DELINCUENTES, A LOS QUE ELLA DEBE DISUADIR DE SU POTENCIAL INCLINACIÓN A DELINQUIR: este precepto guarda una estrecha correlación con el anterior, en el sentido de que para Beccaría la pena debe cumplir una función preventiva y ejemplificadora.
Para que una pena sea justa, no debe tener más grado de intensidad que los suficientes para apartar de los delitos a los hombres. Es decir que la pena conminada debe producir un efecto intimidante en el resto de la población refrenando los atisbos de comportamiento antisocial.
Dicho en otras palabras, la pena impuesta al delincuente en particular sirve de ejemplo para que aquellos de sus miembros que intenten o que estén tentados de delinquir no lo hagan por temor a sufrir el mismo daño.
8.- HAY QUE LOGRAR UNA RIGUROSA PROPORCIONALIDAD ENTRE DELITOS Y PENAS: Beccaría entiende que la falta de proporción entre delitos y penas además de injusto es socialmente perjudicial, porque ante delitos de igual pena y de diferente gravedad, el delincuente se inclinará siempre por el más grave que probablemente le reportará un mayor beneficio o satisfacción. Y un principio a tener en cuenta para estrechar aún más la conexión entre el crimen y la pena, es que ésta sea lo más conforme posible a la naturaleza del delito.
9.- LA PENA DE MUERTE ES INJUSTA, INNECESARIA Y MENOS EFICAZ QUE OTRA MENOS CRUEL, MÁS BENIGNA. HAY QUE SUPRIMIRLA CASI POR ENTERO: Beccaría se cuestiona la utilidad y la justicia de la pena de muerte en un gobierno organizado y se pregunta cuál puede ser el derecho que se atribuyen los hombres para matar a sus semejantes.
Para él, no es la intensidad de la pena lo que hace mayor efecto sobre el ánimo humano, sino su duración. Así, no es el terrible pero pasajero espectáculo de la muerte de un criminal, sino el largo y penoso ejemplo de un hombre privado de su libertad lo que constituye el freno más fuerte contra los delitos. La pena de muerte produce una fuerte impresión en la sociedad, pero no durante mucho tiempo, por esa tendencia que tiene el hombre a olvidar, pero en cambio las penas moderadas y justas son más adecuadas los efectos ejemplificadores.
Sin embargo hay que tener en cuenta, que Beccaría considera necesaria la muerte de un ciudadano solo en dos casos:
1.- Cuando aún privado de libertad tenga todavía tales relaciones y tal poder, que interese a la seguridad de la Nación; y
2.- Cuando su existencia pueda producir una revolución peligrosa en la forma de gobierno establecida.
10.- ES PREFERIBLE Y MÁS JUSTO PREVENIR QUE PENAR; EVITAR EL DELITO POR MEDIOS DISUASIVOS: este es otro de los puntos fundamentales del pensamiento penalista de Beccaría. Para él la represión no es ni la única, ni la mejor forma de evitar que se cometan delitos, procura evitarlo por otros medios, siempre preferibles al castigo.
Este es el fin principal de toda buena legislación, que es el arte de conducir a los hombres al máximo de felicidad o al mínimo de infelicidad posible.
Beccaría esboza distintas pautas para prevenir los delitos entre las que se encuentran la necesidad de hacer leyes claras y sencillas y que toda la fuerza de la Nación esté concentrada en su defensa y ninguna parte de aquella sea empleada para destruirlas, pero considera que el más seguro pero más difícil medio de prevenir los delitos es perfeccionar la educación.
DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS.
(Resumen del libro de Cesare Beccaria "De los delitos y de las penas").
CAPITULO I
Origen de las penas
Este capítulo afirma que los hombres, cansados de vivir en un continuo estado de guerra, crearon las leyes, buscando mejorar la convivencia.
Pero para que la convivencia mejorara era necesario que todos cumplieran las leyes establecidas. Por ese motivo, se establecieron penas contra los infractores de las leyes.
CAPITULO II
Derecho de castigar
En este capítulo se explica que la pena sólo debe existir si se deriva de la absoluta necesidad.
Mientras sea más sagrada e inviolable la seguridad, y mayor la libertad que el soberano conserve a sus súbditos, más justas serán las penas.
La pena es el derecho a castigar al que no cumpliere con las leyes.
La multiplicación del género humano reunió a los primeros salvajes. Estas uniones produjeron la formación de otras para resistirlas, creando guerras.
La necesidad obligó a los hombres a ceder parte de su libertad propia; cada uno trata que esa parte sea lo más pequeña posible. Pero la suma de esas pequeñas partes de libertad forma el derecho de castigar.
CAPITULO III
Consecuencias
El autor en este capítulo explica las tres consecuencias de las penas:
La primera consecuencia es que las penas de los delitos sólo pueden ser decretadas por las leyes; y esta autoridad debe residir, únicamente, en el legislador. Ningún magistrado puede decretar a su voluntad penas contra otro habitante de la Nación; como tampoco puede modificarlas si las considera injustas.
La segunda consecuencia establece que el soberano puede formar leyes generales que sean obligatorias para todos los habitantes; pero cuando alguna persona no cumpla con alguna de esas leyes, el soberano no puede juzgarlo, le correspondería ese deber a un magistrado cuyas sentencias sean inapelables.
La tercera consecuencia es que si se probase la atrocidad de las penas, sería contraria a la justicia.
CAPITULO IV
Interpretación de las leyes
En este capítulo el autor se refiere a la cuarta consecuencia, que explica que los jueces criminales no pueden interpretar las leyes penales, porque no son legisladores.
Los jueces no recibieron las leyes como una tradición, sino como la legítima voluntad de todos.
Cesare Beccaria opina que en todo delito debe hacerse un silogismo perfecto.
Hubo muchos casos en donde los mismos delitos fueron castigados con distintas penas debido a la imparcialidad de los jueces, que son los encargados de interpretar las leyes, y dar justicia (dar a cada uno lo suyo).
La justicia no es del todo perfecta; ya que sus intérpretes son humanos. Por ese motivo, los jueces no pueden interpretar la ley en forma perfecta, pero deben hacerlo lo mejor y más imparcialmente posible.
CAPITULO V
Obscuridad de las leyes
En este capítulo se explica que es grave que las leyes estén escritas en una lengua extraña al pueblo, ya que pueden cometerse delitos por falta de entendimiento de las leyes.
Cuando más grande sea el número de los que entienden las leyes, menor será la cantidad de delitos cometidos.
CAPITULO VI
Proporción entre los delitos y las penas
Este capítulo explica que debe existir una "proporción entre los delitos y las penas". Esa proporción se debe a que no todos los delitos dañan de igual manera a la sociedad; entonces cuanto mayor sea el delito, mayor deberá ser la pena correspondiente.
Existe una escala de delitos, cuyo primer grado consiste en aquellos que destruyen inmediatamente la sociedad, y el último en la más pequeña injusticia posible cometida contra los miembros particulares de ella. Por ese motivo, también debe existir una escala de penas, que deben ser proporcionales a los delitos cometidos.
CAPITULO VII
Errores en la graduación de las penas
Beccaria, en este capítulo, explica que la verdadera medida de los delitos es el daño hecho a la Nación. Es decir, cuanto más grande daño se halla hecho a la Nación, mayor será el delito, y por lo tanto, la pena.
Algunos opinan que la graduación de los delitos debe considerarse según la gravedad del pecado. Eso es un error, ya que la gravedad del pecado depende de la malicia del corazón de cada uno; y ningún ser humano puede saber que siente el corazón de otro. El único ser capaz de tener ese conocimiento es Dios.
CAPITULO VIII
División de los delitos
Según Cesare Beccaria, la verdadera medida de los delitos es el daño hecho a la sociedad.
Hay distintos tipos de delitos. Si se los clasificara en tres grupos, según la gravedad, podríamos decir que los más graves son aquellos que destruyen inmediatamente a la sociedad o a quien la representa.
En el segundo grupo se encontrarían los delitos que ofenden la seguridad privada de un ciudadano en la vida, en los bienes o en el honor.
Y en el tercer grupo estarían las acciones contrarias a lo que cada uno está obligado a hacer o no hacer.
CAPITULO IX
Del honor
En este capítulo se explica que hay una diferencia entre las leyes civiles y las de honor.
Las leyes civiles son aquellas que defienden las cosas y bienes de cada ciudadano.
En cambio, las leyes de honor, son aquellas que defienden el mismo honor de las personas. Un claro ejemplo de un delito de honor, es el racismo o discriminación a un individuo por tener otro color de piel, religión, nacionalidad, etcétera.
CAPITULO X
De los duelos
En este capítulo se explica que de la necesidad de los sufragios de otros nacieron los duelos privados. Estos tuvieron su origen en la anarquía de las leyes.
CAPITULO XI
De la tranquilidad pública
Este capítulo explica que entre los delitos de la tercera especie se encuentran aquellos que turban la tranquilidad pública de los ciudadanos.
La función de los policías es evitar que se turbe la tranquilidad pública; pero los policías no pueden obrar con leyes arbitrarias, ya que si eso sucediera se abriría una puerta a la tiranía.
Se deben manejarse con un código que circule entre las manos de todos los ciudadanos, de modo, que los ciudadanos sepan cuando son culpables, y cuando son inocentes.
CAPITULO XII
Fin de las penas
En este capítulo, el autor explica que el fin de las penas no es deshacer un delito ya cometido, ya que eso sería imposible de lograr.
Las penas son las legítimas consecuencias de los delitos. Nadie puede ser penado sin haber cometido un delito.
Entonces, el fin de las penas es lograr que el individuo que cometió un delito, no vuelva a cometerlo, y tratar que los ciudadanos no cometiesen delitos.
Hay diferentes formas de penar al reo; y se buscará la menos dolorosa para el cuerpo del reo, y la que haga una impresión más eficaz y durable sobre los ánimos de los hombres.
CAPITULO XIII
De los testigos
En este capítulo se explica que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior del hecho del proceso. En ese juicio debe comprobarse que el ciudadano cometió el delito por el que se lo juzga. Se comprueba con la presencia de pruebas y testigos que lo afirman.
Cualquier hombre racional puede ser testigo.
Es necesario que siempre haya más de un testigo, porque si uno afirma y otro niega, no hay nada de cierto, y prevalece el concepto que todo hombre es inocente hasta que se demuestre lo contrario, como establece el aforismo "indubio pro reo".
CAPITULO XIV
Indicios y formas de juicios
Este capítulo explica que cuantas más pruebas se traen, es mayor la probabilidad del hecho, ya que la falsedad de una prueba no influye sobre la otra.
Existen dos tipos de pruebas: las perfectas y las imperfectas.
Las pruebas perfectas son aquellas que con la muestra de una sola basta para determinar que el individuo fue culpable.
En cambio, las pruebas imperfectas son aquellas que no demuestran con exactitud que el individuo fue culpable. Es necesario para penar al individuo la suma de pruebas imperfectas que fueran necesarias para lograr una prueba perfecta.
De las pruebas imperfectas que el reo pueda dar alguna explicación y no lo hace, se convierten en pruebas perfectas.
CAPITULO XV
Acusaciones secretas
En este capítulo se explica que las acusaciones secretas son desordenes evidentes, y en muchos casos, admitidos como necesarios por la flaqueza de la Constitución.
Cualquiera que puede sospechar ver en el otro un delator, ve en el otro un enemigo.
CAPITULO XVI
Del tormento
Este capítulo explica que ningún individuo puede ser llamado reo o culpable hasta que lo demuestre la sentencia del juez.
La pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes deben abolirse; no está permitido torturar a un reo para saber si cometió más delitos (que no se han probado), ni para saber quienes fueron sus cómplices. Eso debe averiguarse con los testigos y las pruebas.
Por ese motivo, las pruebas en las que el individuo, estando torturado, declare haber cometido un delito, no son válidas.
CAPITULO XVII
Del espíritu de Fisco
Se explica que anteriormente casi todas las penas eran pecuniarias. El objeto de las penas era un litigio entre el Fisco y el reo; un asunto privado, más que público.
El juez, era más que un protector de las leyes, un abogado del Fisco. Y cuando el reo se declaraba culpable, automáticamente se declaraba deudor del Fisco.
CAPITULO XVIII
De los juramentos
En este capítulo se explica que los juramentos que se le exigen al reo son una contradicción entre las leyes y los sentimientos naturales del hombre.
Se dice que es una contradicción por que se le pide al reo que diga la verdad, cuando si dice la verdad se declara culpable; y su único interés es mentir para tener posibilidades de ser declarado inocente.
Los juramentos obligan a ser mal cristiano al reo que miente.
Son simplemente, formalidades inútiles, ya que los juramentos no hacen declararse culpables a los reos.
CAPITULO XIX
Prontitud de la pena
Este capítulo explica que cuanto más pronta y más cercana al delito cometido sea la pena, será mas justa y más útil.
Será más justa porque el reo evita los inútiles y feroces tormentos de la incertidumbre que crecen con el vigor de la imaginación y con el sentimiento de la propia debilidad.
La cárcel sólo debe ser una simple custodia de un ciudadano que espera ser juzgado. Debe durar el menor tiempo posible y ser lo menos dura para el ciudadano. La estrechez de la cárcel no debe ser más que la necesaria que para impedir la fuga, o para que se oculten la prueba de los delitos.
La prontitud de las penas es más útil porque cuanto es menor la distancia del tiempo que pasa entre la pena y el delito, tanto es más fuerte y durable la asociación de estas dos ideas "delito" y "pena".
CAPITULO XX
Violencias
En este capítulo se explica que hay dos tipos de atentados: contra la persona, y contra la hacienda.
Los atentados contra las personas deben ser penados con castigos corporales. Los atentados contra la seguridad y libertad de los ciudadanos son uno de los delitos más graves; por ese motivo, el rico no debe poder poner precio a los atentados contra el pobre.
CAPITULO XXI
Penas de los nobles
Este capítulo explica que todos los nobles que hayan cometido idénticos delitos, deberán ser penados con idénticas penas sin importar el nivel social o de riqueza de cada ciudadano, sus creencias, religiones, color de piel, etcétera.
CAPITULO XXII
Hurtos
Este capítulo explica que los hurtos que no van acompañados de violencia, deberían ser castigados con penas pecuniarias, ya que aquel que intenta enriquecerse con bienes ajenos, debería ser empobrecido de lo propio.
Pero normalmente, los hurtos lo producen individuos que no tienen riqueza, por lo que no pueden ser empobrecidos. Pero tampoco debe dejarse de castigarlos.
Cuando los hurtos van acompañados de violencia, las penas deben ser pecuniarias y corporales.
CAPITULO XXIII
Infamia
En este capítulo se explica que la infamia es un signo de la desaprobación pública, que priva al reo de la confianza de la patria y de los votos públicos.
Las penas de infamia no deben ser demasiado frecuentes, porque los efectos reales de las cosas de opinión siendo muy continuos debilitan la fuerza de la opinión misma.
Tampoco las penas de la infamia deben recaer sobre un gran número de personas a un tiempo, porque la infamia de muchos se transformaría en la infamia de ninguno.
CAPITULO XXIV
Cesare Beccaria, en este capítulo, explica que los gobiernos sabios no permiten el ocio político en medio del trabajo, ya que aquel que turbe la actividad pública y no obedezca las leyes, debe ser excluido de la sociedad.
Ocio político se llama a quien no contribuye a la sociedad ni con el trabajo ni con la riqueza. Es aquel que siempre adquiere y nunca pierde.
No es ocioso aquel que se hizo rico trabajando, ni aquel que goza de la riqueza de sus antepasados.
CAPITULO XXV
Destierros y confiscaciones
En este capítulo se explica que todo aquel ciudadano que turbase la tranquilidad pública debe ser proscrito de la sociedad.
Los ciudadanos proscritos de la sociedad pueden perder sus bienes o parte de ellos.
Hay casos en los que se impone la pérdida de todos o parte de los bienes del individuo, por la gravedad del delito cometido; y hay casos en los que el individuo no puede ser privado de sus bienes.
La pérdida de todos los bienes se produce cuando la proscripción impuesta por la ley anula todas las relaciones que existen entre la sociedad y el individuo delincuente.
CAPITULO XXVI
Del espíritu de familia
Este capítulo explica que si una asociación está hecha por familias, serán hombres los padres de familia, y esclavos la esposa y los hijos.
En cambio, si la asociación es de hombres, serán todos ciudadanos.
CAPITULO XXVII
Dulzura de las penas
En este capítulo se explica que el fin de las penas no es torturar al individuo que cometa un delito. Tampoco es deshacer un delito, ya que eso es imposible.
Simplemente, el fin de las penas, es impedir al reo a cometer nuevos delitos, y tratar de que ningún ciudadano cometa esos delitos; por ese motivo son penados.
La forma de penar a un reo debe ser aquella que produzca la impresión más eficaz y duradera sobre los ánimos de los hombres, de modo que no cometan los delitos. No debe ser penado un reo con una tortura.
CAPITULO XXVIII
De la pena de muerte
Este capítulo explica que la pena de muerte no es un derecho, sino, es como si se tratase de una guerra de la Nación contra el ciudadano penado, ya que se busca su destrucción.
Por lo general, con la pena de muerte se utiliza cuando un ciudadano, aun estando privado de la libertad, tiene todavía tales relaciones y tal poder que podría seguir perjudicando a la Nación.
CAPITULO XXIX
De la prisión
En este capítulo, el autor explica que la prisión es una pena que debe estar antes a la declaración del delito, pero sólo la ley determina los casos en que un hombre es merecedor de la pena.
La cárcel es un lugar donde un reo debe cumplir con su pena por haber cometido un delito, pero no puede ser torturado ni castigado ahí dentro.
CAPITULO XXX
Procesos y prescripciones
En este capítulo se explica que una vez conocidas las pruebas es necesario conceder al reo un tiempo y los medios oportunos para que este se justifique. Pero ese tiempo debe ser breve, de modo que no perjudique a la prontitud de la pena.
Existen dos tipos de delitos: los atroces (en los que debe disminuirse el tiempo de la investigación y aumentarse el tiempo de la prescripción), y los menores (debe aumentarse el tiempo de la investigación y disminuirse el de la prescripción).
CAPITULO XXXI
Delitos de prueba difícil
En este capítulo se explica que hay delitos en los que pareciese que las leyes y el juez tuviesen interés en probar el delito.
Hay algunos delitos, que al mismo tiempo son frecuentes en la sociedad y de prueba difícil, como el adulterio, la pederastia, y el infanticidio.
CAPITULO XXXII
Suicidio
Este capítulo explica que el suicidio es un delito que no puede admitir una pena propiamente dicha, ya que si se quisiera castigar a alguien, tendría que penarse o a un inocente o al difunto, algo ilógico.
Sería inútil penar al suicidio, ya que sólo podría penarse al individuo una vez fallecido, y el único capaz de lograr eso es Dios.
CAPITULO XXXIII
Contrabandos
En este capítulo, Beccaria explica que el contrabando es un delito que ofende al soberano y a la Nación, pero su pena no debe ser infamante, ya que no causa infamia en la opinión pública.
El contrabando nace de la ley misma, ya que al aumentar los impuestos aduaneros, aumenta la tentación de realizar el contrabando.
Si los impuestos aduaneros fueran pequeños, seguramente habría menos contrabando, ya que los ciudadanos no se arriesgarían tanto como si los impuestos aduaneros fueran altos.
CAPITULO XXXIV
De los deudores
En este capítulo se explica que hay dos tipos de deudores en quiebra: el quebrado doloso, y el quebrado inocente.
El quebrado doloso debe ser castigado con la misma pena que le corresponde a un falsificador de moneda.
En cambio, el quebrado inocente no, ya que no tiene intención de cometer un delito.
CAPITULO XXXV
Asilos
Este capítulo trata sobre los asilos.
Las fuerzas de las leyes deben estar pegadas a cada ciudadano y no debe existir ningún lugar independiente de las leyes dentro de la frontera de un país.
De los asilos salieron grandes revoluciones en los estados y en las opiniones de los hombres. Esto puede deberse a que en los asilos no hay leyes que mandan, por lo que pueden formarse leyes nuevas y opuestas a las comunes.
CAPITULO XXXVI
De la talla
Este capítulo trata sobre si es bueno o no recompensar a aquel ciudadano que atrape a un reo.
Si el reo se encuentra en otra Nación, el soberano estimula a los ciudadanos a cometer un delito, ya que se están metiendo en territorio ajeno.
Si el reo se encuentra dentro de la Nación, se demuestra la propia debilidad.
CAPITULO XXXVII
Atentados, cómplices, impunidad
Este capítulo explica que si bien las leyes no castigan la intención, los delitos que comienzan con alguna acción que manifiesta la voluntad de hacerlo también merece ser penado; pero este último debe recibir una pena menor que el anterior.
Cuando hay varios cómplices de un delito, el ejecutor sufrirá la mayor pena, y los cómplices serán castigados con una pena menor a la del ejecutor.
CAPITULO XXXVIII
Interrogaciones sugestivas y deposiciones
En este capítulo se explica que las interrogaciones sugestivas son aquellas que se le realizan al reo y sugieren una respuesta inmediata.
Estas interrogaciones no deben ir al centro del hecho directamente, sino que deben ser indirectas.
CAPITULO XXXIX
De un género particular de delitos
En este capítulo se explica que anteriormente había un género de delitos que cubrió de sangre humana a Europa.
CAPITULO XL
Falsas ideas de utilidad
El autor, en este capítulo explica que una fuente de errores y de injusticias son las falsas ideas de utilidad que se forman los legisladores.
Falsa idea de utilidad es aquella que querría dar a una muchedumbre de seres sensibles la simetría y el orden que sufre la materia brutal e inanimada.
CAPITULO XLI
Cómo se evitan los delitos
Se explica que el fin de toda buena legislación no es castigar los delitos, sino que, evitarlos y que no hiciera falta castigarlos.
Por cada motivo que lleva a los hombres a cometer un verdadero delito, hay mil que nos llevan a cometer acciones indiferentes que son definidas como delitos por las malas legislaciones.
Un buen método de prevenir los delitos es el de interesar a la corporación de los ejecutores de las leyes más en la observancia de estas que en su corrupción.
Otro método es el de recompensar la virtud, de modo que el ciudadano sienta que no sólo cumple para ser castigado, sino para ser premiado.
El mejor método es el de perfeccionar la educación.
CAPITULO XLII
De las ciencias
Este capítulo explica que los progresos en las ciencias, facilitando las comparaciones de los objetos, contraponen muchos sentimientos los unos a los otros.
CAPITULO XLIII
Magistrados
En este capítulo se explica que otro buen método de evitar los delitos es interesar al consejo (ejecutor de las leyes) más a su observancia que a su corrupción.
Mientras lo compongan más cantidad de miembros, mejor funcionará. Ya que será más difícil la usurpación sobre las leyes, porque los miembros se controlarán entre ellos.
CAPITULO XLIV
Recompensas
El autor, en este capítulo explica que otro medio de evitar los delitos, es recompensando la virtud.
Esa recompensa estimularía a los ciudadanos a dejar de cometer delitos.
CAPITULO XLV
Educación
Se explica en este capítulo que otro método de evitar los delitos es perfeccionando la educación.
Este es el método más seguro, pero también el más difícil.
Escrito por correalex el 04/03/2006 19:45 | Comentarios (26)
El ESTADO ACTUAL DE LA CRIMINOLOGÍA Y DE LA POLÍTICA CRIMINAL por MAURICIO MARTINEZ (*)
1.Existen la “criminología” y la “política criminal”?
Quienes han seguido el debate sobre la disciplina en los últimos tiempos saben que no es posible referirnos simplemente a “una” criminología. Representa ella uno de los campos del pensamiento más controvertido de estas dos últimas décadas; en efecto, existen tratadistas, desde los mal intencionados o mal orientados, que la conciben como una disciplina omnicomprensiva, capaz de abarcar todo lo que es delictivo o desviado, de interpretar desde un insulto callejero hasta un golpe de Estado, pero también existen escépticos y desilusionados que conciben incluso el nombre de la disciplina como parte de lo que en la Sociología del Conocimiento se denomina la “realidad social construida”.
Sólo para los cultores de la criminología tradicional o positivista, que se consolida desde los fines del siglo pasado, la denominación no resulta problemática; ellos siguen utilizando la nomenclatura como equivalente a “tratado del crimen y de sus causas” e invocando las palabras crimen o criminología con mayúsculas para especular con fórmulas mágicas supuestamente idóneas para “combatir la criminalidad”, no obstante que las cifras de lo que dicen combatir aumenta permanentemente, incluso por obra del remedio que proponen: el castigo criminal.
En el campo de la criminología que se desarrolla en los últimos veinte años como tendencia de la sociología jurídico penal y de la sociología criminal con el nombre de Criminología Nueva o Crítica, con el cambio radical del objeto de estudio se pone en entredicho también la denominación de la disciplina: para autores como HULSMAN (1984, 85) la voz “criminología”, junto con otras como “delito”, “peligrosidad”, “culpabilidad”, etc., forma parte de los conceptos construidos por el sistema de justicia penal y por tanto habría servido sólo para asignarle valor ontológico a los fenómenos que invoca y para no cuestionar la intervención del sistema mismo, pues en ejemplo de este autor, así como cambia el estatuto social de una mujer al cambiarle el apelativo de concubina por el de compañera, de la misma forma en contextos científicos, palabras como criminología o sociología criminal, expresarían conceptos discriminatorios e inconscientemente aceptados. Igualmente BERGALLI (1984, 191) ha renunciado a llamarse “criminólogo” por considerar que el apelativo le queda bien sólo a quienes creen poder estudiar las causas del delito, es decir a los positivistas clínicos; en su lugar considera más apropiado para los estudios que se vienen haciendo críticamente sobre el funcionamiento del sistema de justicia penal (a excepción de la dogmática) la denominación de sociología del control penal.
Por el contrario, dentro del mismo campo crítico para estudiosos como LOLITA ANIYAR(1987,34) o ALESSANDRO BARATTA (1990, 122) seguir utilizando la voz “criminología” permite ganar espacios académicos e institucionales para un discurso científico y comprometido políticamente. Es decir, teniendo en cuenta que las denominaciones son categorías convencionales, también por razones estratégicas es conveniente continuar identificando como Criminología a la disciplina. Y más concretamente para contextos sociales en el que los niveles de violencia institucional y social alcanza estados tan agudos, o sea, para contextos como el latinoamericano, según el penalista y criminólogo crítico RAUL ZAFARONNI (1993, 21), la disciplina no puede ser sino criminología critica[1][1], pero adaptada al mundo periférico y por esto la llama “realismo criminológico marginal”.
Personalmente considero que ni siquiera el apelativo de “crítica” es táctico porque podemos ser rechazados de entrada por quienes no saben o tienen prejuicios sobre la disciplina; además porque le confiere a nuestro trabajo “un aire de gesta religiosa” (DE LA BARREDA, 1990, 50). Pero, si fuere el caso, creo que la misma utilización convencional arriba sugerida, la podemos hacer frente a lo que oficialmente se llama “política criminal”. Sabemos que en el pensamiento tradicional se quiere significar con ella, que hay una serie de problemas particulares que no deben ser tratados por otros ámbitos de las políticas públicas, sólo por tratarse de comportamientos calificados como delictivos; por no estar de acuerdo con el carácter ontológico de los delitos, no podemos compartir esta noción de la “política criminal” y mucho menos la consideración de ser criminólogos con recetas para “combatir la criminalidad”, porque igualmente ellas las podrían formular especialistas de otras disciplinas. Pero si fuésemos convocados a participar en una discusión o formulación de una “política criminal”, no podríamos rechazarla por pureza teórica, porque pecaríamos de irresponsables políticamente; mucho menos podríamos negarnos por temor a legitimar la política oficial al respecto. En suma, no debemos desaprovechar cualquier oportunidad para defender nuestra posición en torno a la “cuestión criminal” aunque el llamado sea con “categorías reconstruidas”. Para decirlo con palabras del magistrado argentino ELBERT (1996, 130): “...es preciso apuntar al esclarecimiento de los operadores con la mayor injerencia del sistema penal, como un prerrequisito para aspirar a orientar cambios en él. En tal sentido, algunos ataques a penalistas o diversos operadores del sistema penal, por su presunta actividad “legitimadora” han sido un error. La legitimación no se da por mera presencia, sino por los contenidos de esa presencia conforme a las circunstancias...”
Para determinar en este trabajo el “Estado actual de la Criminología y de la Política Criminal”, analizaremos el debate que se ha sostenido en el interior de la llamada “Criminología Crítica” en los últimos veinte años, presentando su cambio radical en comparación con lo que ha sido la llamada Criminología Positivista o tradicional.
2. Una disciplina en permanente crisis de identidad y de crecimiento
Cuando la criminología en su historia ha abarcado territorios vedados por el derecho penal (o mejor de quienes se creen “penalistas”) porque éste los ha creído “suyos” o del “ámbito de la política”, las relaciones entre las dos disciplinas se han quebrado y las perspectivas de la criminología entusiasmado hasta desembocar en crisis. Esta situación ocurrió por primera vez a comienzos de este siglo con los positivistas, cuando VON LISZT (1905, 78 ss), separándose de las ideas defendidas por BINDING, niega el carácter de ciencia al derecho penal y le atribuye en cambio a la Sociología Criminal y a la Política Criminal tal carácter y el de disciplinas independientes. Posteriormente cuando Ferri (1979, 80 ss), en su última fase, niega toda eficacia al derecho penal para combatir el delito y formula una “Sociología Criminal” (que “sería socialista o no sería nada” según afirmaba), con la que se traslada la interpretación del delito a causas sociales, se denuncia el “carácter de clase” del derecho penal, etc., desprendiéndose así del positivismo biológico junto con estudiosos como FLORIAN, MANES, ZERBOGLIO y otros, dando origen al positivismo sociológico y al socialismo jurídico. Como sabemos estas nuevas posiciones de la Criminología o Sociología Criminal despertaron las simpatías de JORGE ELIÉCER GAITÁN quien con el cambio anteriormente señalado se declaraba también positivista después de estudiar en el Instituto Ferri de la Universidad de Roma.
Este enfrentamiento de la Criminología con el derecho penal produjo la reacción y la consolidación del tecnicismo jurídico con ARTURO ROCCO (1933, 5 ss) hacia los años treintas con la pretensión de aislar al derecho penal de cualquier “contaminación” de ciencias sociales y para substraerlo de investigaciones y discusiones que pudiesen develar los intereses que subyacen a la intervención selectiva de la justicia penal, así como su ineficacia en la defensa de los bienes fundamentales de las mayorías.
Igual de apasionante fue el nacimiento de la criminología crítica en los primeros años de la década del setenta y que se desarrolló de los planteamientos hechos por la criminología liberal, pero así mismo ha sido problemático su período de consolidación y crecimiento. Nos referimos aquí al debate sostenido en el interior de la disciplina contemporánea, el cual según sus representantes tiende sólo a buscar una identidad negada anteriormente por obra del derecho penal. La discusión interna en el ámbito europeo y norteamericano ha dado origen a tres corrientes más o menos delineadas: se trata de la corriente inglesa y norteamericana autodenominada Neorrealismo de Izquierda, de la corriente noreuropea (holandesa y escandinava principalmente), conocida como el Abolicionismo, y la corriente del Derecho Penal Mínimo o Garantismo Penal que ha tenido auge principalmente en España, Italia y Latinoamérica.
Son corrientes del pensamiento penal y criminológico que, no obstante los desacuerdos internos, se consideran unificadas por el objetivo de denunciar las incongruencias científicas de la criminología tradicional y su subordinación respecto del derecho penal. En nuestro libro de 1991, Qué pasa en la Criminología Moderna, hemos presentado los acuerdos y desacuerdos de estas corrientes; por esto aquí me limitaré a presentar lo que ha resultado después de ese debate a fines de la década de los noventa.
Las corrientes se han conformado por los desacuerdos, fundamentalmente, en torno al objeto de la disciplina y a la actitud asumida frente al sistema penal, de la misma manera en que ha habido tradiciones culturales diversas frente a la concepción del Estado, a las relaciones de éste con la sociedad civil y frente al uso del derecho como instrumento de control social (BERGALLI, 1990, 76 ss.). La clasificación arriba enunciada no es definitiva ni unánime pues en un debate científico el pensamiento de un autor puede ser ubicado en lugares diferentes según sus intérpretes. Por ejemplo la criminóloga alemana GERLINDA SMAUS (1988, 543 ss) considera, a diferencia nuestra, que entre las corrientes, además del Abolicionismo y del Neorrealismo, se debe considerar en forma independiente el llamado paradigma de Regulación de Conflictos con representantes como HANAK en Alemania o STEHREN en Austria; igualmente ubica a BARATTA dentro de los neorealistas en Alemania. Pero el mismo BARATTA (1990, 153) se considera un abolicionista realista para diferenciarse de abolicionistas “fundamentalistas” como HULSMAN; así mismo considera el autor que no hay incompatibilidad entre su Derecho Penal Mínimo o de la Constitución y en general el Abolicionismo.
Por esto, lo más importante es tener presente que se trata de un debate interno de una disciplina, crítica frente al derecho penal tradicional y que la perspectiva inicial que unificó a sus representantes no se ha perdido. Pero sin perder de vista que, la validez científica de una corriente del pensamiento no se mide por la homogeneidad de sus planteamientos (BARATTA, 1990, 139ss), no se puede ocultar que los desacuerdos han producido confusión y desánimo entre quienes pretendían como, criminólogos críticos, objetivos como el de contribuir a transformar la realidad social, que corresponde lograr a otros actores sociales o a los mismos criminólogos estrechamente vinculados con ellos, en su condición de ciudadanos o de actores políticos. Igualmente ha sido el pretexto de algunos oportunistas para cambiar de actitud y permitir ser absorbidos por el funcionamiento del sistema que combatían, como si las actitudes críticas no fueran propias de un Estado Social de Derecho. De estos oportunistas han estado siempre plagadas las disciplinas académicas: son las aves de paso o los pájaros emigrantes, que como decía un tratadista (MANNHEIM, 1965, 25 ss), encuentran refugio temporal en la criminología, pero que están en búsqueda constante de un clima más caliente.
Quienes han causado lo que algunos llaman cisma, ruptura o retroceso en la criminología contemporánea y han lanzado críticas indiscriminadas, han sido precisamente los criminólogos ingleses y norteamericanos, aquellos que se caracterizaron por una actitud romántica frente al delito: los que creían que un ladrón con su comportamiento cuestionaba el valor o interés llamado “propiedad” y se olvidaban que por el contrario, independientemente del sufrimiento de la víctima, el ladrón lo que quiere es convertirse o asegurarse como propietario. Es el idealismo que la criminóloga venezolana ROSA DEL OLMO ha hecho bien en reconocer en los siguientes términos: “En aquél entonces... mis intervenciones y escritos no obedecían a una reflexión teórica significativa, sino a un romanticismo producto del activismo político del momento y de mis vínculos personales con los principales protagonistas de la incipiente criminología crítica en los países desarrollados” (1992, 45 ss). Lo que en cambio aparece irresponsable es que ese romanticismo personal le sea atribuido a otros como hace la misma autora: “La dependencia intelectual de lo producido particularmente en Europa, ha creado en América Latina un discurso criminológico que mezcla un limitante objetivo de estudio -a pesar de su amplísima definición- con un activismo mesiánico que tiene como factores que pueden ser “necesarios” para producir el delito en conexión con otros factores y se defiende en consecuencia y en adaptación de la teoría lombrosiana, la teoría de la multiplicidad de factores que a mediados de este siglo fue defendida por W. HEAL y C. BURT, aunque se haga, como MANNHEIM (1965, 12), para sostener una disciplina imposible: dicha teoría, sostiene el autor, “es sólo un argumento que hay que tolerar mientras no se halle otro mejor”.
Cualquiera que haya sido la noción de causa, aún para los positivistas, su objeto cognoscitivo se ha quedado en propósitos frustrados; incluso en los estudios antropológicos lombrosianos la criminología se dedicó a confeccionar generalizaciones de sentido común o a presentar estadísticas descriptivas a las cuales se le ha conferido el carácter de “explicación causal”. No en vano se ha sostenido que las causas del delito han sido siempre la tormenta del criminólogo (CERETTI, 1992, 47)
Por el contrario para la criminología crítica el rechazo al estudio de las “causas del delito” marcó la llamada “revolución científica” en la disciplina, con lo cual se distanciaba radicalmente de la criminología tradicional. Entre otras, se rechazó dicho paradigma por las siguientes razones: a) No es posible estudiar causas de un objeto determinado por una definición legal, ya que ello implicaría aceptar sin cuestionar lo definido como “delito” y lo definido no tiene naturaleza ontológica, pues depende de la voluntad del legislador; b) el carácter de “delincuente” representa una atribución y no una actuación, por tanto, no se podrían buscar las causas “en quien ha delinquido” sino en quien “ha sido procesado”; c) estudiar las causas presupone asignarle una unidad, que no existe, a unos comportamientos muy diferentes entre sí como son por ejemplo, un alzamiento armado y una omisión de denuncia; d) el estudio de las causas presupone un hombre determinado por ellas como lo proclama el positivismo, despreciándose así la voluntad individual (MARTÍNEZ, 1990, 17; LARRAURI, 1991,203 ss).
No obstante que en los puntos anteriores coinciden los criminólogos críticos europeos, a excepción de los neorealistas ingleses, como veremos más adelante, parece perfilarse, de hecho, definitivamente la contracción del objeto de la disciplina al estudio, control y reformulación/abolición del sistema penal. Aparece así sobre todo en las obras de autores alemanes como FRITZ SACK (1988, 205ss), KARL SCHUMAN (1989, 23ss), entre otros. Pero allí mismo, autores como BARATTA (1995, 498) y SMAUS (1986, 179ss), además del objeto antes señalado, están por la ampliación hasta las llamadas “situaciones socialmente negativas”. Esto significa, en la formulación reciente de BARATTA, que continúa vigente la distinción para la criminología crítica, de dos dimensiones: la llamada dimensión de la definición, como Teoría y Sociología del Derecho Penal, que cumpla la función de controlar internamente el funcionamiento del sistema de justicia penal, pero además la dimensión comportamental como Teoría de todas las conductas socialmente dañosos y no sólo de aquellas definidas como dañosos por la legislación penal. Sin embargo el mismo autor reconoce que la disciplina se ha dedicado fundamentalmente a la primera dimensión, habiéndose quedado la segunda en meros propósitos[4][4]. Para esta “teoría de los comportamientos”, teniendo en cuenta la infinidad de especialidades que se requerirían para afrontar un mundo tan heterogéneo, se propone una interdisciplinariedad externa.
A este propósito, recuérdese que la criminología desde el positivismo, ante la ausencia de unidad y heterogeneidad de los hechos abarcados por la legislación penal ha pretendido siempre ser interdisciplinaria para “estudiar las causas”. Es decir, ante la imposibilidad de que los criminólogos sean, como los llama MANNHEIM, factotum sin límites (encargados de todo), los criminólogos tradicionales también se han propuesto la convergencia de las disciplinas relacionadas con todos los hechos delictivos (economía, psicología, antropología, etc., etc.,); sin embargo, todo ha sido también propósitos: “En teoría, la idea ha sido aceptada universalmente, sostiene MANNHEIM (1965,20 ss.), pero en la práctica, ha permanecido sólo como un ideal todavía lejos de ser alcanzado y a la cual se aporta una simple contribución en los congresos y conferencias interdisciplinarias”. En mi opinión, la bien intencionada propuesta en la criminología crítica está corriendo el mismo riesgo.
En sentido contrario a como nace la criminología crítica, los criminólogos ingleses, los críticos neorealistas de hoy, acusan al resto de criminólogos críticos de no ser conscientes de que lo que es progresista en la elaboración de una teoría puede resultar políticamente irresponsable (LARRAURI, 1991, 207) es decir, ir contra el sentir de la mayoría de la gente y de las organizaciones democráticas que siempre piden “combatir las causas del delito”. Ellos en cambio, justifican “regresar a la etiología del delito”, para responder a los neorealistas de derecha o “criminólogos administrativos” (LEA, YOUNG, 1984, 85ss) que rechazan el estudio de ellas por considerar que lo más importante es “tomar medidas contra el delito” aunque no se sepan sus causas. Los nuevos realistas de izquierda proponen regresar entonces a la etiología anterior por las siguientes razones: a) el estudio de las causaspermite denunciar la injusticia de las estructuras sociales de las cuales el “delito” sería su expresión, mientras concebir la “delincuencia” como producto exclusivo del control social o del derecho penal implicaría regresar a la idea de que el “delincuente” actúa libremente, lo cual serviría para eximir de responsabilidad al Estado en la causación de la situación de penuria en que vive la mayor parte de la población; b) el estudio de las causas permitiría elaborar una política social amplia para un control más justo y eficaz del “delito”; c) el estudio de las causas de ciertas conductas permite excluirlas como conductas patológicas; y c) estudiar las causas de los delitos no excluye la posibilidad de estudiar las causas de porqué ciertos comportamientos son seleccionados como “delictivos” y otros no.
Los abolicionistas por su lado, son más radicales en restringir el objeto de la disciplina, tal como se había hecho desde la llamada criminología de la Reacción Social: ni los conflictos, ni los delitos y mucho menos sus “causas” pueden ser el objeto de una criminología que se considere crítica. Ella debe dedicarse, según los abolicionistas, sólo a estudiar el sistema penal, o sea, a las respuestas institucionales penales que el Estado ofrece a las situaciones problemáticas. Son radicales críticos de los criminólogos ingleses y norteamericanos, a quienes acusan de haber hecho retroceder a la criminología a los viejos postulados positivistas (VAN SWANINGEN, 1988, 278ss).
En Latinoamérica las pretensiones omnicomprensivas, aunque más modestas, han sido igual de problemáticas. Por un lado la propuesta encabezada por LOLITA ANIYAR consistente en hacer de la criminología crítica una teoría crítica de todo el control social, frente al escepticismo y la desconfianza de otros, como BERGALLI, ZAFARONNI, ELBERT o DE LA BARRERA, por quedarnos sólo en propósitos imposibles de cumplir y por esto, proponen como objeto de estudio exclusivamente el control penal, ya que el objeto arriba señalado, representa una “pretensión que, considera el autor mexicano (DE LA BARREDA,1989, 51), al ampliar sin medida la tarea de cultivar un jardín, porque este es inacabable -tarea similar a la de ejecutar las doce hazañas de Hércules-, paradójicamente reduce las posibilidades de terminar de desentrañar problemas inicialmente abordados. En efecto, no parece factible construir una versión unívoca del control social que explicara dentro de una misma disciplina la totalidad de los fenómenos que tienen que ver con esa designación: familia, religión, educación, relación laboral, deuda externa, relaciones de producción y distribución, amistad, diferencias de clase y un larguísimo etcétera”.
Esta contracción propuesta en nuestro continente, similar a la europea, no significa reconocer que sólo los comportamientos legalmente criminalizados sean los únicos problemáticos o nugatorios de bienes o derechos fundamentales; tampoco que sea innecesaria la relación interdisciplinaria para poder comprenderlos todos. Pero el reconocimiento de la negatividad social de aquellos no comprendidos por el sistema penal, si bien son imprescindibles en una teoría crítica integral de la sociedad y del Estado, que contribuya a asumir el compromiso científico y político, no es requisito para que la criminología crítica exista, pues esta tarea la pueden asumir especialistas de otras áreas. Si el criminólogo la asume, bien venida sea, pero esta será tarea suya como economista, como politólogo, como luchador social, etc. Es ésta también a la conclusión que ha llegado recientemente otro autor latinoamericano (ELBERT, 1996, 123), no obstante adherir a la propuesta de BARATTA en términos generales, porque, “La necesidad de saberlo todo sobre la sociedad global postergaría la necesidad de saber algo sobre el control en concreto, no obstante que, desde un punto de vista rigurosamente lógico, contar con ambos conocimientos simultáneamente resulte un progreso deseable”.
4. Relaciones “peligrosas”
a. Criminología, Política Criminal y Derecho Penal:
Como ha sido repetido, la criminología tradicional antes que una disciplina científica ha sido acusada de ser una instancia legitimante del sistema penal, no sólo porque su objeto de estudio era trazado por este, sino porque las especulaciones sobre las causas eran y son utilizadas por el sistema para elaborar y justificar las construcciones conceptuales y el funcionamiento de sus instituciones. Con la criminología tradicional, principalmente hasta la década del treinta, las relaciones con el derecho penal eran tan armoniosas y de tal grado de subordinación que logró elaborarse lo que se ha denominado Ciencia Penal Integrada. Al trasladar el método de las ciencias naturales para explicar los comportamientos delictivos, la criminología tradicional se presentaba como una disciplina sin ideología y apolítica.
En la concepción positivista, la criminología no podía hacer juicios de valor, lo cual debía corresponder a la política criminal; la relación posible entre la dos disciplinas era entonces de referencia. Así, a la criminología le estaba asignado realizar investigaciones empíricas de objetos seleccionados por el derecho penal para ser utilizadas por la política criminal. El primer autor positivista que plantea la política criminal como disciplina autónoma del derecho penal, el alemán FRANZ VON LISZT, consideraba por ejemplo que la política criminal estaba constituida por el “conjunto sistemático de los principios fundados en la investigación científica de las causas del delito y de los efectos de la pena, según los cuales el Estado ha de llevar a cabo la lucha contra el delito por medio de la pena y de las instituciones con ella relacionadas” (1905, 292). Otro autor, también alemán pero contemporáneo, no desligado de concepciones criminológicas positivistas, HEINZ ZIPF considera que las dos disciplinas pueden coincidir en objetivos así: “Si se concibe la Criminología, en conjunto, como ciencia primariamente empírica, puede oponerse a ella una política criminal valorativa. En cambio, si se concibe la Criminología como parte de una teoría crítica de la sociedad, coinciden en cambio en grado considerable Criminología y Política Criminal” (1973, 11).
En efecto, cuando en la criminología crítica se rechaza el carácter ontológico del delito para reconocerle uno por definición, o sea, cuando se considera que el delito es ante todo un concepto construido normativamente, ella se transforma también, o principalmente, en disciplina normativa‑valorativa, que averigua por el origen, contenido, aplicación, etc. de las normas que integran el derecho penal, como respuesta política que es frente al delito. En consecuencia la criminología desde la perspectiva crítica se extiende a la política criminal (generalmente reducida a política penal), en sentido contrario a las presentaciones anteriores como “exenta de política”. En esta última perspectiva entonces, la relación entre las dos disciplinas resulta en otros términos a los planteados en la criminología positivista. Por ejemplo para ZAFARONNI la disciplina debe abarcar en una realidad como la latinoamericana varias dimensiones: criminológica, político‑criminal y jurídico‑penal.
En su dimensión criminológica la disciplina se debe dedicar a conocer el funcionamiento del sistema de justicia penal: en esto coincide con otros autores como FRITZ SACK en Alemania, ROBERTO BERGALLI o CARLOS ELBERT en Latinoamérica; pero se diferencia de autores como ALESSANDRO BARATTA en Alemania, quien considera que los hechos problemáticos o conflictos (el referente material) deben ser también abarcados, o de LOLITA ANIYAR en Latinoamérica, según la cual, una “Criminología de la liberación” debe ser una “teoría crítica de todo el control social” (formal e informal). Y siendo el hilo conductor de la criminología el poder, y por tanto la política, creen tanto ZAFFARONI, como HESS (1984, 25), no tendría sentido distinguir entre “criminología” y “política criminal”, pues esta ya no podría ser definida como la política estatal de lucha contra el crimen, sino que pasaría a ser la ideología política que orienta al control social punitivo. Por esto para el “realismo marginal” que propone el citado autor latinoamericano, todo saber criminológico está previamente delimitado por una intencionalidad política y la criminología no es “una” ciencia, sino el saber‑proveniente de múltiples ramas‑ necesario para instrumentar una decisión política, cual es la de salvar vidas humanas y disminuir la violencia política (1989,17)
En la dimensión jurídico‑penal, que era inconcebible en la criminología tradicional, puesto que no se podía dedicar a “estudios jurídico normativos” sino exclusivamente fácticos, y que sigue siendo difícil para los criminólogos provenientes del área sociológica, como los ingleses y los norteamericanos, autores como el profesor argentino consideran que la disciplina debe dedicarse a construir un discurso jurídico‑penal, o sea, una nueva dogmática penal que permita reducir en la práctica la violencia ejercida por el sistema penal. Es el mismo propósito que en Europa caracteriza a autores como LARRAURI (1991, 223), para que aprovechando “la herencia” dejada por la criminología crítica, nos dediquemos a construir una dogmática mínima. De aquí resulta que la criminología, la política criminal y el derecho penal confluirían en una misma disciplina o por los menos en unos mismos autores que deben ser juristas‑penalistas para poder ser criminólogos y criminólogos para poder ser juristas‑penalistas. Claramente lo viene planteando así el penalistas y criminólogo chileno JUAN BUSTOS RAMÍREZ (1984, 476) desde inicios de los ochentas: “Hoy las relaciones entre criminología y derecho penal, suponen un derecho penal crítico, es decir, un penalista que no sólo reflexione conceptualmente sobre el contenido de la norma penal, sino que al mismo tiempo haga una revisión crítica de su origen, sus presupuestos y sus efectos; que se plantee el derecho penal como un aspecto del proceso de control y criminalización del Estado, y, por tanto, indisolublemente unido a todos los demás aspectos de ese Estado y, en definitiva, como un instrumento político más de ese Estado. Criminología crítica como investigación del problema criminal y derecho penal crítico como investigación de ese problema criminal, implican una conjunción de ambos, el criminólogo crítico será un penalista crítico y el penalista también un criminólogo crítico”.
Este tipo de relaciones armoniosas resulta posible sólo si las tres dimensiones de la misma disciplina o las tres disciplinas independientes tienen los mismos objetivos, porque si sucede como en la actualidad en la cual el cumplimiento de funciones político‑simbólicas es lo que necesita el poder (más no la sociedad) convirtiendo la “política criminal” (oficial) en puro discurso, se hace necesario un derecho penal que frene las campañas ideológicas, pues por necesidades políticas se pueden arrasar derechos constitucionales, como ha sucedido con las famosas leyes de “seguridad ciudadana”. Aquí el derecho penal sirve, como lo llamó VON LISZT, desde el siglo pasado, de “barrera infranqueable” (unübersteigbare Schranke der Kriminalpilik), y cuya función sigue defendiendo hoy en Alemania HASSEMER (1990, 236): “el Derecho penal no tiene que adaptarse a la Política criminal, ni puede convertirse en su subsistema (funcional), sino que tiene que oponerse a ella, frenándola e incluso, en caso necesario, obstaculizándola”. Pero si es la ley penal la que permite rebasar aquellos límites, entonces una política criminal crítica o democrática debe ser la guía de interpretación y aplicación, convirtiéndose así, en sentido contrario al anterior, como la “barrera infranqueable” a la manera de CLAUS ROXIN (1970) o de MIR PUIG (1982, 299 ss)[5][5].
b. Política criminal y política social:
Ya con VON LISZT se sostenía que la mejor política criminal residía en una eficaz política social, con lo cual se daba a entender que si con esta se interviene oportunamente, la política criminal como política penal sería innecesaria. Si entendemos por política social la actividad estatal dirigida a satisfacer necesidades básicas de la población, ella iría o debería dirigirse fundamentalmente hacia los sectores más necesitados o cuyas necesidades insatisfechas pueden ocasionar desconocimiento de los bienes protegidos penalmente. Por esto los positivistas sociológicos, con FERRI a la cabeza, propusieron los “sustitutivos penales” para reemplazar lo que el autor llamaba “el viejo fetichismo de las penas”. De todas formas VON LISZT, al reconocer la necesidad de hacer también política social como la mejor profilaxis frente al delito, consideraba que el especialista en Política criminal traspasaba así el límite del ámbito asignado.
Desde la perspectiva de la criminología crítica la exigencia de una política social obedece a la necesidad de sustituir la política criminal con preponderancia en lo penal; es decir, es parte de lo que en un principio se propuso como alternativa a la política criminal (BARATTA, 1986b, 209 ss) que representaría los intereses de las clases más desfavorecidas; se trataría como lo explica MELOSSI (1991, 30) de “construir condiciones de vida que se opongan al surgimiento de comportamientos indeseados, pero al mismo tiempo de la ejecución de un control social lo más activo posible, antes que reactivo”. Pero dicha política social sería sólo un elemento de la nueva política criminal, o mejor, una alternativa a la política criminal oficial, pues desde la llamada criminología liberal se ha establecido, que no obstante ser los delitos contra la propiedad la gran mayoría, y en la cual se encuentran involucrados miembros de los sectores más pobres de la población, el delito es igualmente cometido por sectores pudientes económica y políticamente, aunque no se registren gracias a la inmunidad que poseen frente al sistema de justicia penal. Frente a estos comportamientos se defiende, en cambio, una política criminal alternativa, con todas las reservas que se exponen sobre la eficacia de la pena frente a los comportamientos de los sectores pudientes.
La justificación epistemológica del traslado hacia la política en general y a la política social en particular se argumenta así: lo que aparece “técnicamente” como delitos no son más que el iceberg de conflictos o disfuncionalidades sociales y políticas; con el sistema penal estos se reprimen y se reconstruyen. Con uno de los principios del Derecho Penal Mínimo (BARATTA, 1986a, 433), llamado precisamente de politización de los conflictos, se pretende no agregarle sino restituirle una connotación sustraída a estos a través de la reconstrucción jurídico‑penal, lo cual implicaría trasladarlos a ámbitos de representación política y de participación popular. Además si se considera que también forman parte del objeto de la criminología los comportamientos socialmente dañosos no incluidos dentro de las clasificaciones legales y frente a los cuales es válido plantear una “nueva etiología” (BARATTA 1990, 108), frente a estos la óptica penal no sólo es innecesaria sino contraproducente para las disciplinas que los tratan. Por su parte los criminólogos ingleses, críticos pero “realistas” han optado por regresar a la etiología positivista, porque según ellos, el estudio de causas permitiría formular una política social alternativa, socialdemócrata o laboralista que rivalice con la política social liberal.
En el medio europeo, para las corrientes que hemos mencionado, resulta evidente la necesidad de vincular los análisis sobre la cuestión criminal al problema de la democracia y del poder. Los criminólogos ingleses han tenido que revisar muchos de sus posiciones precedentes para “seguir los sentimientos de la gente” y así participar en política como asesores de los movimientos socialdemócratas. Lo mismo tratan de hacer los abolicionistas, articulando la lucha contra el sistema penal y demás expresiones autoritarias del Estado moderno a las luchas de los movimientos ecologistas y pacifistas (MATHIESEN, 1980, 215 ss). O los representantes del Derecho Penal Mínimo, para los cuales la elección del objeto y el método de investigación ha correspondido al compromiso militante en una política en la que los intereses y los derechos de los grupos desfavorecidos de la sociedad son determinantes y por esto trabajan fuera de los partidos políticos tradicionales. En suma, siguiendo a HABERMAS y a FOUCAULT, en la criminología crítica se ha considerado que la selección del objeto de cualquier disciplina está determinada por intereses (cognoscitivos) y que existe una relación directa entre la producción y la distribución del saber (incluido el del problema del delito y su control) y las luchas por la propiedad y el poder en la sociedad. Por esto, se ha considerado (BARATTA, 1990, 126) como signo de madurez y de rigor científico el compromiso político progresista por la democracia, la participación equitativa en las relaciones sociales y en general por los derechos fundamentales, que ha guiado a este movimiento contemporáneo de criminología y de política criminal.
En Latinoamérica, continente en el cual es usual que funcionarios y académicos se presenten como neutrales políticamente( en muchas ocasiones para esconder los verdaderos intereses que representan, pero en otras como defensa frente a persecuciones antidemocráticas), la proclamación del compromiso con las luchas sociales de los sectores excluidos ha ocasionado críticas externas por parte de algunos penalistas. A diferencia de los penalistas y criminólogos tradicionales que con el positivismo han posado de ser “técnicos” sin ideología, la criminología crítica no ha ocultado su compromiso sobre todo con las víctimas del sistema penal y de los delitos, es decir, con los sectores desfavorecidos. Por esto, al decir, de una de sus máximos representantes, LOLITA ANIYAR, “El apelativo de `politización' con el que se ha querido deslegitimar esta criminología, que no desestimó la honestidad de autodenominarse una `politología del crimen', no significa en realidad, sino la mayor de sus virtudes. Mientras otras criminologías proclamaban su neutralidad, y hacían política no haciéndola, ésta, la crítica, descubrió la realidad política de la definición y de la manipulación de la etiqueta `crimen' y, sobre todo, la esencia política del control social” (1992, 219).
Parece, entonces, absolutamente coherente que, en defensa de los intereses de las mayorías, se busque la oportunidad de incidir en la formulación de la política criminal, así como lo es por ejemplo frente a la política social o a la política internacional; sería absurdo exigir “neutralidad política” en un ámbito eminentemente político, lo cual ha servido más bien a la criminología y a la política criminal tradicionales para disfrazar como “intereses científicos” lo que realmente son intereses por la conservación u obtención de beneficios en las relaciones de poder.
Ha sido esta la estrategia de la ideología de la “neutralidad ideológica” que ha servido para que posen de “apolíticos” quienes tienen cargos políticos o de poder aunque sea judicial, o para que se acepten posiciones políticas críticas pero sólo si también se está en el poder. Por esto fueron toleradas, hasta que lo masacraron, por pedir “cese al fuego: es de vida o muerte” en la catástrofe del Palacio de Justicia en 1985 el para entonces presidente de la Corte Suprema Alfonso Reyes; incluso muchos posaron ante él como “criminólogos”. O no sería política (criminal) y comprometida con los de abajo su posición cuando convencido de que la miseria era el principal factor criminógeno en nuestro país sostenía (Criminología, 1984, p.167): “Las protuberantes desigualdades socio‑económicas que hemos puntualizado muestran el crecimiento del sector marginado y miserable de nuestra población frente al exiguo volumen de privilegiados cuyo poder económico aumenta desmesurada y sistemáticamente. Este agudo desequilibrio profundiza los antagonismos de clase y genera explicables reacciones de inconformidad y violencia del sector desposeído, etc”. O no sería tampoco política y comprometida su posición democrática cuando sobre el narcotráfico sostenía que ya en la década de los ochenta “contribuye generosamente a las campañas políticas, que penetra al parlamento, que se incrusta en el gobierno y que finalmente va adquiriendo status social que probablemente la llevará a convertirse en élite económica y política” (1988, 166), etc.,etc.?
Por las arriba señaladas posiciones comprometidas de los criminólogos críticos latinoamericanos, penalistas del continente como NOVOA MONREAL acusaron a la disciplina de estar “desorientada epistemológicamente”, de “confundir el campo de una investigación considerada científica con el de la lucha social”, porque “los criminólogos se ven a sí mismos como una especie de vanguardia política, encargada de procurar la liberación de las clases postergadas”, etc. (1985, 263 ss). Igualmente el penalista argentino TOZZINI (1983,691) acusaba a los criminólogos críticos de “convertir en delincuentes políticos a todos los delincuentes”, de “extremar el determinismo político‑social”, etc; así mismo, tanto la criminóloga venezolana ROSA DEL OLMO (1990, 483 ss) desde Venezuela, como COLANZI (1989, 395 ss) desde Bolivia, consideraban que la criminología crítica latinoamericana utiliza categorías eurocentristas como “control social”, “lucha de clases”, etc.; de pretender que el derecho en nuestro continente funciona como en Europa, etc.
No obstante, las acusaciones de “politicismo” y “militantismo”, lejos de hacerlos retroceder, los protagonistas consolidaron las posiciones. BARATTA (1990, 125 ss) desde Europa insiste en defender la compatibilidad entre rigor científico y compromiso civil y político; lo mismo hace LOLITA ANIYAR al responder a NOVOA MONREAL (1992, 275ss) reiterando que la presunción de neutralidad que enarbolaba la filosofía positivista era su mayor falacia y que la neutralidad aparente mantiene el establecimiento. Y frente a la práctica política de los criminólogos ingleses, un gran representante de la criminología crítica como es STANLEY COHEN (profesor en Jerusalem), tampoco se escandaliza: “En contraste con sus severos críticos desde la izquierda, sostiene el autor (1994, 14), no encuentro ninguna razón para cuestionar su compromiso continuo con la teoría y práctica socialistas”.
Pero además de insistir teóricamente en aquel compromiso, en Latinoamérica hemos tenido casos muy paradigmáticos de la combinación de la actividad académico‑científica con la actividad política directa. Es el caso de RAUL ZAFARONNI quien con el discurso de los derechos civiles que utiliza para limitar la intervención de la justicia penal ha llegado a ser constituyente y diputado. Y un caso más cercano lo representa la participación de LOLITA ANIYAR primero como senadora y luego como gobernadora del Zulia. Si estando en el poder o en un cargo judicial(que aunque más limitado es lo mismo) los penalistas y criminólogos son consecuentes con el discurso que manejan en la academia como se espera, es de verificar en cada caso concreto y en cada actuación, pues las disciplinas que estamos aquí analizando no son un partido ni un club universal que pueda “imponer líneas” “controlarlos” o “expulsarlos”. “Estas cuestiones no requieren ser monitoreadas por aparatos stalinistas de control de la fidelidad ideológica de los científicos...” ha afirmado certeramente a este propósito ELBERT (1996, 123). No me parece tampoco correcto exigir que quienes critican el funcionamiento de la justicia penal, aún con posiciones de la criminología crítica, tengan que abjurar de sus partidos políticos para ser “aceptados”; como tampoco se podrían descalificar actitudes consecuentes en las luchas sociales por no conocer los planteamientos de la disciplina respecto de la cuestión criminal.
En otra oportunidad pude debatir esto con la entonces gobernadora del Zulia, en Venezuela, quien fue acusada en aquella época de violar los derechos fundamentales de los colombianos que por diferentes circunstancias traspasaban las fronteras para luego ser expulsados o repatriados de la Sierra del Perijá; allí según la criminóloga se debieron sobreponer razones de soberanía (MARTÍNEZ, 1996, 23 ss). En fin, LOLITA al hacer un balance de su obra en nuestra presencia, invocó ante un encuentro internacional de especialistas en 1995, muchas razones que han llevado a los criminólogos neo‑realistas ingleses a relegitimar el sistema de justicia penal para controlar la “criminalidad”; igualmente argumentó para explicar su actitud como gobernante, no haber actuado en un contexto virgen de historia, huellas o interferencias; no haber tenido todo el poder, etc. (1995, 4ss).
5. Conclusiones
a. El punto central de la discordia en el interior de la disciplina crítica continúa siendo qué hacer con el sistema penal. Se relegitima abiertamente a favor de las clases que siempre fueron por él oprimidas como plantean los criminólogos ingleses? O de todas formas se le formulan nuevas fines a sabiendas de que está en imposibilidad estructural de proteger a la sociedad de la criminalidad como plantean parte de los garantistas? O debe desaparecer de inmediato para darle paso a una solución de conflictos menos dolorosa como proponen los abolicionistas?. No obstante lo anterior las voces más representativas de la disciplina consideran que ella se encuentra sólo en crisis de crecimiento. Entre los autores que perciben en cambio un panorama más pesimista causante de su desánimo y confusión se encuentra la española ELENA LARRAURI, quien en su obra La herencia de la criminología crítica, hace un llamado para que todo el patrimonio dejado se dirija hacia lo que también en mi sentir es el gran vacío de la disciplina: la contribución a la elaboración de una nueva dogmática (minimizadora o crítica) a la manera de ZAFARONNI en Latinoamérica. Tal vez, y esta es más una esperanza, la confusión radique, como lo sostiene otra representante valiosa del “movimiento” en Italia, PITCH (1992,169), en la tentativa imposible de incluir un debate de sociología, derecho, ciencia política, etc. en un saber único con la nomenclatura de “criminología” para tratar un tema que tiene que ver con todo: el delito y su control, precisamente porque la “unidad” de los primeros ha sido una invención forzada del sistema penal.
b. A pesar de que en las propuestas teóricas hay divergencias sobre el objeto de la disciplina, la mayor parte de investigaciones, intervenciones, etc., demuestra que de hecho las circunstancias han determinado que hasta ahora aquel sea exclusivamente, el sistema de justicia penal. Que la “etiología” que se pretende establecer de los comportamientos criminalizados o individualizados con otros mecanismos, siguen siendo nobles propósitos. En esta contracción y frente a la propuesta de convergencia de “penalistas” y de “criminólogos”, quienes han salido perdiendo han sido los especialistas sin formación jurídica.
c. La imprescindible convergencia de la criminología con la política criminal y con el derecho penal lo demuestra las dos propuestas que de todo este debate han surgido: el Garantismo Penal y el Abolicionismo. Son criminología en cuanto se fundamentan en la observación del funcionamiento de la justicia penal y se proponen seguir controlándola como su principal tarea (BERGALLI, 1996); son política criminal en cuanto propuestas para que la sociedad civil y el Estado conciban de otra manera el ejercicio del poder punitivo. El Garantismo es derecho penal (por tanto teoría del delito) por cuanto, a sabiendas de que él existe y se está aplicando, es necesario pautarlo desde su creación hasta su aplicación de acuerdo con otros criterios: la teoría de los derechos fundamentales, promesa incumplida en los Estados constitucionales contemporáneos. En su versión positiva formulada recientemente por BARATTA (1998), como parte integral de la protección de los derechos, es decir, aceptado sólo como mecanismo residual y mínimo para su defensa. En su versión negativa formulada por FERRAJOLI (1993, 331 ss) como negación de la venganza, o sea, como prevención de delitos y penas informales: como límite al Estado y a la parte ofendida.
El abolicionismo, cuyos fundamentos fueron ya expuestos La abolición del sistema penal (MARTÍNEZ, 1996, 13 ss) ha encontrado en el eficientismo penal de los últimos años una fuerte resistencia, lo cual no le resta mérito a sus planteamientos deslegitimadores. En sentido contrario a lo que se esperaba, desde dicha perspectiva, la globalización también de la política criminal antidrogas y la hegemonía ejercida para trazarla por parte de los EE.UU., ha endurecido el control penal. Por negarse conscientemente a ser o construir, (el abolicionismo), también otro derecho penal, esta corriente de criminología y de política criminal, se ha quedado reducida a crítica externa y sin posibilidades de actuar de inmediato. Siguen considerando una vana utopía pretender reducir la intervención penal a la fórmula subsidiaria y mínima de los clásicos del siglo pasado tal como lo plantean los Garantistas (LÜDERSSEN, 1995, 381 ss). Personalmente también creo que los garantistas somos más utópicos que los abolicionistas; estos son más realistas porque tienen la realidad a su favor: para casi el 90% de los delitos el sistema penal ha estado siempre abolido. Lo grave es que al haber estado abolido las situaciones o comportamientos se han quedado sin solución alguna.
(*) Profesor de derecho penal y de políticacriminal. Universidad Nacional de Colombia - Bogotá
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[1][1]El “realismo criminológico marginal” como “criminología crítica” que propone ZAFFARONI, es un logro importantísimo para el pensamiento crítico latinoamericano, no sólo por la coherencia en su formulación, sino por provenir del penalista de mayor referencia en los círculos de la justicia penal de cualquier país latinoamericano; seguramente por la nueva definición del autor, dejarán de citarlo. La evolución hacia la criminología crítica se conoce cuando aparece por primera vez su libro Criminología. Aproximación desde un margen en 1988. Esta nueva posición representa un cambio respecto de la que conocíamos en su texto publicado en 1982, Política Criminal latinoamericana, de un profundo contenido humanista y en el que reivindica el pensamiento cristiano. El uso instrumental de las categorías y de las disciplinas como la “criminología” lo justifica así ANIYAR(1992,269): “Es sin pudores que repito “criminología” para referirme a este Movimiento. Como de allí partimos, no estamos dispuestos a abandonar el campo al enemigo, para que quede, solitario, en la misma tarea de manipular mitos en su función solapada de ingeniería social; ni abandonar los Institutos de Criminología, ni las asociaciones de este nombre... Lo que se llamó criminología es falso, luego no existe. Pero tiene un intenso e injusto impacto social; el impacto existe, y hacemos de él, por lo tanto, una toma política y estratégica. Creemos que lo que estamos haciendo no es menos científico porque sea político. La política no sólo es una ciencia, sino que es parte de la ciencia”.
[2][2]En 1990 ROSA DEL OLMO responde las acusaciones de BARATTA: considera que el autor es eurocentrista y paternalista; no está de acuerdo en considerar a la criminología crítica como “movimiento universal”, no comparte la “confusión epistemológica” ni la “mezcla de paradigmas contradictorios”, etc. (1990a). De todas formas lo más importante en el cambio de la autora venezolana es que ha callado a quienes se aprovechan de la confusión que ha vivido la disciplina, cuando al preguntarse ¿debemos dejar de ser críticos y retroceder?, ha respondido: “Todo lo contrario. Sin embargo la desorientación y la incertidumbre actuales exigen nuevos paradigmas en concordancia con el nuevo carácter del Estado, sus formas de criminalización y las características que está adquiriendo la criminalidad en América Latina”. (1990a cit.).
[3][3]Observando los textos de Criminología de autores colombianos que aparecen en los últimos años, deducimos que el debate sostenido en Europa en el interior de la criminología crítica no ha tenido lugar, no obstante ser conocido. Igualmente se nota una marcada influencia de las directrices pautadas por ALFONSO REYES para escoger el objeto de la disciplina: en efecto, entre los que pudieran considerarse autores contemporáneos, como ALVARO PÉREZ PINZÓN (1986, 4,), JORGE RESTREPO FONTALVO (1995, 9), o CARLOS MARIO MOLINA (1988,31), se advierte la opción por, “la criminalidad‑desviación‑situaciones negativas” pero al mismo tiempo “la reacción social”, es decir, como la sostiene claramente MOLINA, un objeto intermedio entre la criminología tradicional y la crítica. O más exactamente, en mi criterio, una marcada decisión por la criminología interaccionista, sin abandonar parámetros positivistas como “factores de criminalidad”, etc. Acercándose más a la propuesta de SANDOVAL(1986), ANTONIO MUÑOZ (1986, 62), defiende el objeto de estudio trazado por la criminología crítica, como “Teoría del control social” total, que incluya “otros procesos paralelos a los de criminalización”, y en el ámbito de una “teoría política” latinoamericana.
[4][4]Este reconocimiento de BARATTA sobre la dedicación exclusiva a la dimensión de la definición, o sea, criminología crítica reducida a crítica del sistema penal me permite refutar la idea de mi amigo TOCORA (1997, 151 ss) en el sentido de que “la política criminal es el eslabón perdido de la criminología”. Considero en primer lugar que aquella “relación de referencia” entre criminología y política criminal es posible sólo en las disciplinas cuyo objeto era asignado por el positivismo; en segundo lugar si la política criminal forma parte del sistema penal, es la que lo orienta, lo legitima, y por esto hoy es considerada como pura ideología, ella no ha sido abandonada por la “criminología”. Por el contrario, no son pocos los autores que sostienen que la criminología contemporánea es pura política (criminal). Lo que sí resulta claro como también lo afirma BARATTA es que la “dimensión comportamental” como teoría de los hechos, sí ha sido descuidada. Ni siquiera en lo que TOCORA denomina “política criminal como praxis” (para distinguirla de la política criminal como discurso) sería válida la acusación por que son muchos los estudios hechos sobre la “operatividad real de los sistemas penales” desde la Criminología de la Reacción Social.
[5][5]En Colombia FERNÁNDEZ CARRASQUILLA (1994, 42‑43) considera apropiada la relación política criminal‑ derecho penal planteada por el autor español: “Hoy pues debe plantearse, al contrario de Liszt que la relación entre derecho penal y política criminal: es ésta última, con sus grandes y fundamentales principios personalistas y democráticos, que han obtenido positivización abierta y programática en las Constituciones y en los tratados públicos de derechos humanos, la que ha de funcionar como “barrera infranqueable” al poder punitivo del Estado que se cristaliza en las normas del derecho penal”.
Escrito por correalex el 04/03/2006 19:38 | Comentarios (6)
Audiencia de vista de Recurso de Nulidad en Corte de Apelaciones
La Serena, trece de abril de dos mil cuatro.
Siendo las 10:10 horas ante la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones integrada por los Ministros Titulares señor Alfredo Azancot Vallejo, señora Isabella Ancarola Privato y señora María Angélica Shneider Salas, se lleva a efecto la audiencia fijada para la vista del recurso de nulidad interpuesto en contra de la sentencia definitiva dictada el seis de marzo de dos mil cuatro por la Tercera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, constituida por la juez presidente doña Liliana Mera Muñoz y los jueces doña Carolina Turner González y don Jaime Meza Sáez, y en la que se condenó a René Fernando Peña Benítez, a la pena de quinientos cuarenta y un días de reclusión menor en su grado medio, accesorias legales y costas, como autor del delito de abuso sexual propio perpetrado en la persona de Francisco Andrés Barraza Vargas, ocurrido en la ciudad de Coquimbo el 26 de abril del año 2003.
La presente audiencia se lleva a efecto con la asistencia del Ministerio Público representado por don Ricardo Gertosio, del querellante particular don Pedro Barraza representando por el abogado don Efraín Villalobos y del abogado defensor particular señor Roberto Medina.
Recurso de Nulidad interpuesto por la Defensa: Concedida la palabra al abogado defensor, éste reproduce las argumentaciones y peticiones del recurso contenido a fojas 15 de estos antecedentes.
Concedida la palabra al Señor Fiscal este solicita el rechazo del recurso de nulidad interpuesto. En relación a las causales de nulidad señala que respecto de la primera causal invocada cabe tener presente que existió perfecta armonía entre la formalización y la acusación, donde se detallaron tres hechos, siendo el imputado absuelto de los dos primeros y condenado por el tercero. Agrega que debe armonizarse el artículo 342 letra c) con el artículo 297, ambos del Código Procesal Penal, norma que contiene dos niveles de exigencia en relación a los hechos que se dan por probados y a los que no, siendo menor dicha exigencia en este último caso, y que en todo caso la sentencia da cumplimiento a ellas, como se advierte del considerando séptimo y en definitiva razona respecto de toda la prueba rendida y de las circunstancias que da por establecidas, tanto así que respecto del informe pericial que la defensa estima no fue objeto de razonamiento alguno por la sentencia, se observa en el fallo que se dan tres razones para restarle mérito probatorio y preferir otros, debiendo tenerse presente en este caso la libertad de prueba que opera en este sistema.
En cuanto a la significación sexual y relevancia del hecho, señala que la defensa pretende alegar que existió una interpretación subjetiva y sexual respecto de hechos ambiguos, lo que aparece desvirtuado en el fallo impugnado, toda vez que los testigos que declararon en juicio dieron completa razón de sus dichos en cuanto a lo que vieron, haciendo presente que fueron interrogados por todos los intervinientes sin que incurrieran en contradicciones.
Concedida la palabra al señor querellante particular este solicita el rechazo del recurso compartiendo los argumentos señalados por la Fiscalía, agregando que resulta necesario referirse a los aspectos de fondo del recurso de nulidad interpuesto y atendiendo a la naturaleza misma del mismo revisar si la defensa alega algún perjuicio en su contra, cuál sería el perjuicio que le afecta como para pretender la nulidad del juicio y de la sentencia, teniendo en cuenta en todo caso que ella le fue favorable en parte al imputado al absolvérsele de dos de los hechos objeto de la acusación. Señala que ni en el alegato ni en el escrito en que se deduce el recurso se advierte perjuicio alguno para la defensa por lo que sostiene derechamente la irrelevancia del recurso. En todo caso advierte que no es posible llegar a extremos como lo hace la defensa en cuanto a exigir que es necesario que la víctima reaccione ante el hecho de que es objeto, entendiendo, que en caso contrario no puede ser sujeto pasivo del delito: Tal extremo, alega, es inaceptable. Afirma, además que los hechos ya fueron asentados por el Tribunal Oral y la relevancia de los mismos fue así advertida por la Fiscalía, por los testigos y por el propio Tribunal, convenciéndose todos de lo que realmente ocurrió y que las disquisiciones doctrinales no ayudan en nada a la defensa. Por último agrega que la circunstancia de ser una buena persona el imputado no lo libera de responsabilidad, pues sabido es que no se requiere una patología evidente para resultar autor de un ilícito.
Concedida nuevamente la palabra al Señor Defensor dice que no se alegó delito continuado por lo tanto la sentencia debió hacerse cargo de los tres hechos que se imputaron a su defendido y en tal sentido la sentencia es anulable, agregando que así las cosas corresponde a este Tribunal determinar si hubo significación sexual y relevancia, o sea, interpretar lo hechos; refiriendo además que existió un testigo que habló de que su representado vestía de negro y que tal circunstancia refuerza su tesis de la interpretación subjetiva y sexual que se ha hecho por los testigos.
Concedida la palabra al Señor Fiscal este replica que no corresponde a esta Corte examinar los hechos porque además la causal invocada fue la de errónea aplicación del derecho de suerte tal que dichos hechos ya fueron fijados y no pueden volver a discutirse. En cuanto a que se declarara que el imputado vestía de negro no fue relevante y así quedó sentado en la sentencia de autos.
Enseguida, siendo las 11:25 horas, el Tribunal resuelve citar a los intervinientes a la audiencia de lectura de fallo, la que se fija para el día viernes 30 de abril en curso a las 12:00 horas, quedando notificados los comparecientes en este acto, para tales efectos.
Con lo actuado, se levanta acta de lo obrado, la que es firmada por el Tribunal, intervinientes y relatora quien actúa como ministro de fe.
Dése copia de lo actuado a los intervinientes que la solicitaren verbalmente. Rol Nº 37-2004.
Sentencia Recurso de Nulidad Corte de Apelaciones La Serena
La Serena, a treinta de Abril de dos mil cuatro.
VISTOS:
En esta causa del Tribunal Oral Penal de La Serena RUC Nº 0200070152-0, por el delito de abusos sexuales reiterados, seguida en contra del imputado RENE FERNANDO PEÑA BENITEZ, se condenó a éste, en juicio oral, por sentencia de fecha 6 de marzo de 2004, a la pena de quinientos cuarenta un días de reclusión menor en su grado medio, y a la pena accesoria de suspensión de cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de la causa, como autor del delito de abuso sexual propio perpetrado en la persona de Francisco Andrés Barraza Vargas, ocurrido en la ciudad de Coquimbo el día 26 de abril del año 2003. Se le concedió el beneficio de la remisión condicional de la pena, estableciéndose un plazo de tratamiento y observación de 541 días, debiendo cumplir con las condiciones que establece el artículo 5º del mismo cuerpo legal.
En contra de la referida sentencia el defensor privado don Claudio García Huerta, por el imputado, interpuso recurso de nulidad, invocando las siguientes causales: a) la prevista en el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, en relación con el artículo 342 letra c) del mismo cuerpo legal, consistente en haberse omitido en la sentencia recurrida algunos de los requisitos previstos en el artículo 342 letra c), recurso que fundamenta en que la sentencia no se ha pronunciado sobre los hechos que a juicio de los propios acusadores constituían el delito de abuso sexual ocurrido en la sala 1, y que respecto de la prueba pericial producida por la defensa no se ha dado ni menos elaborado una fundamentación clara, lógica ni menos completa acerca de la no consideración de la citada prueba pericial. b) la contemplada en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, esto es, por haberse hecho en la sentencia una errónea aplicación del derecho, que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Respecto de la primera causal, el recurso se funda en primer término en que la acusación consistió en la realización de tres hechos, el primero en la sala 1, en donde se encontraba el paciente Francisco Barraza Varas, el segundo en la sala 2, en donde se hallaba el paciente José Bascur Torres, y el tercero, de regreso en la sala 1, con el mismo paciente Barraza, y que no obstante en la sentencia definitiva se ha condenado al imputado como autor de abuso sexual exclusivamente respecto de los actos ejecutados en contra Francisco Barraza, de regreso a la sala 1, habiéndose absuelto al acusado por los hechos señalados por los acusadores en la sala 2, sin que en consecuencia el tribunal se haya pronunciado sobre los hechos que a juicio de los acusadores constituían el primer delito de abuso sexual ocurrido en la sala 1. A juicio del recurrente, no se ha cumplido cabalmente con lo estatuido en el artículo 342 letra c) del Código Procesal Penal, que dispone que la sentencia debe hacer una exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297, y que en este caso el tribunal ha omitido referirse y pronunciarse al primero de los hechos que los acusadores sostienen que ocurrió en la sala 1, y que calificaron como un delito de abuso sexual, y que la defensa solicitó se dictara sentencia absolutoria. Agrega que los acusadores tanto en las acusaciones, y en sus alegatos de apertura y clausura jamás señalaron como argumentación a sus peticiones de condena que estuviésemos en presencia de un delito continuado, que por lo demás no resulta procedente, sino que se trataba de tres hechos desconectados y aislados entre sí , lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal autoriza para recurrir de nulidad en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio oral en lo Penal, cuando ésta se ha dictado con infracción a lo dispuesto en el artículo 342 letra c) del Código Procesal Penal, ya citado. Reitera que consta de la acusación fiscal y de las respectivas adhesiones que los hechos daban cuenta de tres actos o actuaciones que a criterio de los acusadores, cada uno de dichos actos daba cuenta de un delito particular, no conexo uno con el otro, es decir, para los acusadores, el ingreso a la sala 1 con la descripción de los actos del imputado constituía un delito de abuso sexual, el ingreso a la sala 2, con la descripción de los hechos constituía un delito de abuso sexual, y finalmente, que el regreso a la sala 1, con la descripción de los hechos constituía otro delito de abuso sexual. Para los acusadores estos hechos constituyen dos delitos de abuso sexual, y solicitaron la aplicación del artículo 351 del Código tantas veces citado, es decir, que se castigara como delito reiterado. La sentencia definitiva en sus considerandos sexto y séptimo solamente se refiere al tercero de los hechos narrados para condenar, y al segundo de los hechos narrados para absolver. En consecuencia, a juicio del recurrente, el tribunal ha omitido pronunciarse sobre el primero de los hechos señalados en las respectivas acusaciones;
SEGUNDO: Que, examinada la sentencia que es objeto de este recurso, especialmente su fundamento séptimo, a juicio de esta Corte, no cabe sino desestimar el recurso de nulidad en esta parte, por cuanto claramente se advierte de su lectura que los sentenciadores del tribunal oral se hicieron cargo sucesivamente de cada uno de los tres hechos que conforman la acusación, pronunciándose respecto de cada uno de los tres momentos en que se divide la conducta del imputado, decidiendo en definitiva, conforme la precitada argumentación, condenar únicamente por los actos ejecutados y mencionados en segundo término sobre el paciente Barraza Vargas, y absolviendo al imputado respecto de los actos imputados supuestamente cometidos en contra del paciente Bascur Torres, que en todo caso la omisión que se denuncia no agravia en caso alguno al recurrente;
TERCERO: En cuando al segundo fundamento de la primera causal de nulidad invocada, la defensa argumenta que presentó como prueba de sus alegaciones de absolución la declaración del perito Medico Psiquiatra don Héctor Carrasco Correa, el cual en estrados señaló que el imputado no presenta trastorno de la identidad sexual, no presenta un trastorno del objeto sexual, y que tampoco presenta trastorno de personalidad y no cumple con criterios clínicos de una patología mayor sicótico (sic). Se agrega que el mencionado perito concluyó señalando que era altamente improbable que el acusado hubiese cometido el acto o hecho imputado. Agrega el recurrente que el tribunal, en su considerando décimo tercero, se ha referido a la prueba pericial y contradiciendo las exigencias legales de fundamentación de la sentencia, no ha dado ni menos elaborado una fundamentación clara, lógica ni menos completa acerca de la no consideración de la citada prueba pericial. Se añade que la única referencia a la prueba pericial que hace la sentencia en dicho fallo indica que la conclusión del peritaje es probabilístico y no categórico. Se argumenta por el recurrente, en fin, que esa afirmación de la sentencia no constituye una exposición clara, precisa y lógica de su fundamentación, y que la sentencia no se hace cargo de ninguna de las conclusiones del citado perito en cuanto indica el diagnóstico psiquiátrico del imputado, lo que constituye claramente una infracción a los requisitos que debe contener una sentencia definitiva, dando por reiterados los mismos fundamentos jurídicos invocados precedentemente;
CUARTO: Que esta Corte no comparte la argumentación sostenida por la parte recurrente, por cuanto los falladores del tribunal oral, para desestimar la prueba pericial como elemento demostrativo de la inocencia del imputado, han señalado principalmente que ella no es suficiente por sí misma para descartar que el acusado hubiese cometido los hechos que se le imputan, pero no sólo porque la conclusión del psiquiatra sea probabilística y no categórica -como por cierto a menudo acaecerá en estas materias- sino además porque sus conclusiones, a juicio de los sentenciadores, que son soberanos en este campo, contrastan con el resto de la prueba rendida en la audiencia, la que les provocó convicción suficiente para tener por acreditado el hecho materia de la acusación. De esta suerte, no cabe sino rechazar también este capítulo del recurso de nulidad;
QUINTO: Respecto de la segunda causal esgrimida en el recurso, cual es la prevista en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, consistente en la errónea aplicación del derecho con influencia en lo dispositivo del fallo, se fundamenta básicamente en que los hechos establecidos en la sentencia, expuestos en el fundamento sexto, no configuran el delito de abuso sexual contemplado en los artículos 366 Nº 1 y 361 Nº 2, ambos en relación con el 366 ter, todos del Código Penal, toda vez que obstaría a ello el hecho, también establecido por los jueces, consistente en que la víctima se hallaba en estado inconsciente, condición que impediría dar a ese acto la significación sexual exigida por la ley;
SEXTO: Que para razonar adecuadamente sobre la eventual errónea aplicación del derecho con influencia en lo dispositivo del fallo, resulta ineludible analizar el tipo penal materia de la acusación, máxime cuando éste es consecuencia de la relativamente reciente modificación del código punitivo introducida por la ley 19.617, de 1999;
SEPTIMO: Dentro de este contexto, aparece evidente la intención del legislador de otorgar a la nueva figura denominada abuso sexual, antes conocida como abusos deshonestos, un carácter mucho más objetivo a la conducta prohibida, lo que se manifiesta no sólo en la prescindencia de elementos subjetivos especiales explícitos del tipo (afán libidinoso o lúbrico), sino también por contener el nuevo tipo penal, descrito en el artículo 366 ter. del Código del ramo, la expresa exigencia de que la acción punible debe reunir simultáneamente dos características normativas objetivas, a saber, que dicha acción debe tener significación sexual y que además debe ser relevante;
OCTAVO: Que, a este respecto, existe prácticamente consenso en los comentaristas nacionales que la significación sexual de un acto se traduce o debe traducirse en un involucramiento de la víctima en un contexto sexual, de manera tal que resulte afectado su pudor, sin que sea respetada la libertad sexual del sujeto pasivo. Así, por ejemplo, el profesor Juan Carlos Tobar Sala comenta que quedan incluidas en el tipo de este delito (abuso sexual), todas aquellas acciones corporales, de aproximación o tocamiento, no inclusivas del acceso carnal, ni encaminadas a éste, realizadas sobre el cuerpo de otra persona, objetivamente aptas (de significación sexual, de relevancia) para ofender su honestidad o pudor y no consentidas libremente por ésta (Violencia Sexual, Análisis de la Nueva Ley, 1999, Editorial Pehuén y Escuela de Derecho Universidad Católica de Temuco, página 53); lo propio reflexiona el profesor Luis Rodríguez Collao, a propósito del concepto dogmático del delito de abuso sexual, cuando sostiene que en el ordenamiento jurídico chileno el concepto de abuso sexual se refiere al hecho que una persona sea compelida a tomar parte en una actividad sexual que no sea constitutiva de los delitos de violación o estupro (Rodríguez Collao, Luis, Delitos Sexuales, año 2000, página 196);
NOVENO: Ahora bien, al examinar los hechos que se han tenido por establecidos, en relación con las exigencias típicas objetivas antes mencionadas, esto es, que debe resultar afectado el pudor de la víctima mediante su involucramiento en una actividad sexual no querida, a juicio de estos sentenciadores resultan especialmente relevantes las circunstancias de que la víctima se hallaba en estado inconsciente, por una parte, hecho manifestado en la acusación del Ministerio Público como un coma profundo (fundamento segundo de la sentencia impugnada), sin ninguna respuesta neurológica (fundamento tercero), y por otra, que las actuaciones atribuidas al imputado -según la misma fuente- se ejecutaron en el contexto de administrar, según su condición de Sacerdote de la Iglesia Católica, el sacramento denominado la Unción de los Enfermos;
DECIMO: Así se ha tenido por establecido, como se observa del fundamento sexto de la sentencia objeto de este recurso, que en el día de los hechos, en horas de la tarde, el imputado, investido de su calidad de sacerdote, y con ocasión de brindar la unción de los enfermos a Francisco Barraza Vargas, quien se encontraba inconsciente en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital de Coquimbo, realizó con movimientos circulares y rotatorios tocaciones con su mano sobre los genitales de Barraza Vargas, descripción que a juicio de esta Corte, atendidas las circunstancias antes mencionadas, no tendría objetiva ni subjetivamente la significación sexual y de relevancia exigida por la ley, que permita su encuadramiento dentro del tipo penal de abuso sexual respectivo;
UNDECIMO: Que, en relación con la modalidad comisiva del delito que sirve de base a la acusación, a que se refiere el artículo 361 Nº 2 del Código Penal, es decir, aquella que alude a sufrir la agresión sexual cuando la víctima se haya privada de sentido o incapacitada para oponer resistencia, debe ser comprendida en armonía con los demás elementos típicos del delito investigado, de manera tal que sea compatible la significación sexual y de relevancia del acto, con la capacidad cognoscitiva de la víctima, mínima necesaria para que pueda ser involucrado en un contexto sexual no querido y afectado en consecuencia en su pudor;
DUODECIMO: Lo anterior no significa, como ha sido sostenido en estrados, tanto por el representante del Ministerio Público como por la parte querellante compareciente, que exista entonces una virtual desprotección a la libertad sexual en sede penal respecto de una persona adulta o mayor de edad que se halle en estado inconsciente y/o en estado de coma, por cuanto tal protección se mantiene absolutamente incólume respecto de los delitos cuyo verbo rector objetivamente exige o consiste en acceder carnalmente (como acontece con los delitos de violación o de estupro), situación que sin embargo no es homologable con el delito de abuso sexual, conducta de significación menor, consistente en un mero contacto corporal, o que suponga la afectación de zonas determinadas del cuerpo, que para su apreciación jurídico penal, por mandato expreso de la ley, exige una valoración de carácter normativo, manifestada en la apreciación no sólo de la significación sexual del acto imputado, sino además la apreciación acerca de su relevancia;
DECIMOTERCERO: Sin perjuicio de lo anteriormente expresado, sobre la plena protección de la sexualidad libre del sujeto pasivo en estado inconsciente o en estado de coma, cuyo es el caso de autos, también debe tenerse presente, para efectos de la protección penal, la invariable intangibilidad del honor de toda persona viva, cualquiera que fuere su estado de conciencia, lo que virtualmente permitiría reconducir determinados actos, no aptos eventualmente para atribuirles significación sexual, como atentatorios sin embargo contra la dignidad de dicha persona, por su naturaleza deshonrosa, lo que potencialmente configurarían otros ilícitos penales, que no han sido parte de la acusación fiscal ni particular;
DECIMOCUARTO: En este sentido, resulta válida la cita del autor Juan Pablo Cox, cuando manifiesta que el segundo elemento definitorio consiste en la significación sexual del acto ejecutado, señalando que parece bastante claro que no cualquier acto es apto para constituir un atentado. Agrega que si la conducta contraria a derecho llevada a cabo por el agresor carece de connotación sexual, es probable que sea posible encuadrarla en un tipo distinto, sea éste el de lesiones, el de injurias, etc.; el punto es que no será constitutiva de delitos sexuales y, por consiguiente, de los abusos analizados. La significación sexual del acto viene determinada por el involucramiento que se hace de una persona en un contexto sexual. Añade que habrá un contexto sexual toda vez que la acción del sujeto activo afecte este fundamento antropológico radical de las personas. Se necesita, en definitiva, que la conducta del agresor active los componentes sexuales de la personalidad del agredido. En fin, manifiesta que es necesario que se genere un ambiente sexual, que es aquel en que la sexualidad cobra una inusitada relevancia, convirtiéndose en un factor preponderante o, al menos, relevante de la realidad inmediata de la persona, sea que ésta lo perciba así o no, en el cual participa de alguna manera en contra de su voluntad. (Juan Pablo Cox, Los Abusos Sexuales, Aproximación Dogmática, Editorial Lexis Nexis, año 2003, página 137);
DECIMOQUINTO: Que sobre la base de estas consideraciones, a juicio de esta Corte, efectivamente la sentencia impugnada ha efectuado una errónea aplicación del derecho, que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, por cuanto ha atribuido a determinados hechos una significación sexual y relevancia que atendidas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes no la tienen por lo que los hechos materia de la acusación no son susceptibles en la especie de ser catalogados como constitutivos del delito de abuso sexual, previsto en el artículo 366 Nº 1, en relación con los artículos 361 Nº 2 y 366 ter., todos del Código Penal.
Y visto además lo dispuesto en los artículos 373 letras b), 374 letra e), 384 y 385 del Código Procesal Penal, se declara que se acoge el recurso de nulidad interpuesto en representación del imputado René Fernando Peña Benítez en contra de la sentencia del Tribunal Oral Penal de La Serena, de seis de Marzo último agregada de fs 1 a 13 de esta carpeta, la que se declara nula, para dictar sin nueva audiencia, pero separadamente, la sentencia de reemplazo que se conforme a la ley.
Regístrese.
Redacción de doña María Angélica Schneider Salas, Ministro titular. Rol Nº 37-2004.
Sentencia de reemplazo.
La Serena, a treinta de Abril de dos mil cuatro.
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
PRIMERO: De la sentencia anulada se reproducen sus consideraciones, con excepción de la segunda parte del fundamento sexto, desde la palabra hecho; de los fundamento octavo, noveno y undécimo; del párrafo final del fundamento duodécimo; del fundamento décimo tercero los párrafos tercero, quinto, séptimo, octavo, noveno, undécimo, décimo cuarto, décimo quinto, décimo séptimo, décimo noveno, y de la parte final del párrafo vigésimo, desde la palabra tema; del fundamento décimo cuarto, desde el último signo anotado después de la palabra juicio; y de los fundamentos décimo quinto y décimo sexto, todos los que se eliminan;
SEGUNDO: Que igualmente se tienen por reproducidas las fundamentaciones de la sentencia de nulidad que precede;
TERCERO: Que la defensa, en subsidio de sus alegaciones respecto de la prueba de los hechos y de su establecimiento, ha argumentado, según consta del párrafo 20 del fundamento décimo tercero de la sentencia recurrida, en la parte que se ha tenido por reproducido, que de conformidad con la exigencia del principio de reserva legal, la tipicidad de los delitos materia de la acusación supone la concurrencia precisa de un acto que sea de significación sexual relevante, señalando que ese dolo no está demostrado;
CUARTO: Que, efectivamente, conforme lo razonado por estos sentenciadores en la sentencia de nulidad dictada en esta causa, de esta misma fecha los hechos establecidos por el tribunal oral no son subsumibles en el tipo penal previsto en el artículo 366 Nº 1, en relación con los artículos 361 Nº 2 y 366 ter, todos del Código Penal.
QUINTO: Que, por lo expuesto se acogerá la petición de la defensa en orden a absolver al imputado de la acusación que pesa sobre él.
Y visto además lo dispuesto en los artículos 1, 361 Nº 2, 366 Nº 1 y 366 ter. del Código Penal y artículos 373 b), 384, y 385 del Código Procesal Penal, se declara:
I.- Que se absuelve a René Fernando Peña Benítez de los cargos formulados en su contra como autor del delito de abuso sexual propio en la persona de Francisco Andrés Barraza Vargas, que según la acusación se habría perpetrado en la ciudad de Coquimbo el día 26 de Abril del año 2003.
II.- Que se absuelve a René Fernando Peña Benítez de los cargos formulados en su contra como autor del delito de abuso sexual propio en la persona de José Bascur Torres, que según la acusación se habría perpetrado en la ciudad de Coquimbo el día 26 de Abril del año 2003.
Devuélvase, en su oportunidad, de la prueba material y documental incorporada en el juicio.
Regístrese y devuélvase.
Redacción de doña María Angélica Schneider Salas, Ministro titular. 425 Rol Nº 37-2004.-
Recurso de Queja Corte Suprema
Santiago, veintiuno de septiembre de dos mil cuatro.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que el Fiscal Regional de Coquimbo, Ministerio Público de la IV Región don Víctor Hugo Villarroel Valenzuela ha interpuesto recurso de queja en contra de los ministros integrantes de la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena don ALFREDO AZANCOT VALLEJO, DOÑA ISABELLA ANCAROLA PRIVATO y doña MARIA ANGÉLICA SCHNEIDER SALAS, por las faltas o abusos graves cometidos al acoger el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del imputado René Peña Benítez y dictar enseguida sentencia de reemplazo por la que lo absolvió del delito de abuso sexual propio, cometido en la ciudad de Coquimbo el 26 de abril de 2.003, en perjuicio de Francisco Barraza Vargas y por el cual había sido condenado por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena rol 118-2.003. Se sostiene que la sentencia condenatoria demostró que el inculpado en su calidad de sacerdote, con ocasión de brindar la unción de los enfermos a la víctima, que se encontraba inconsciente en la U. C. I. del Hospital de Coquimbo, realizó con movimientos circulares y rotatorios tocaciones con su mano en los genitales de Barraza Vargas y calificó el hecho como el delito de abuso sexual, previsto y sancionado en los artículos 366 Nº 1 y 361 Nº 2, respectivamente, ambos del Código Penal y condenó a Peña a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, más las accesorias legales, concediéndole el beneficio de la remisión condicional de la pena. Se expresa en el libelo que el enjuiciado recurrió de nulidad invocando las causales contenidas en el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, en relación con el artículo 342 letra c) del mismo cuerpo de leyes y en el artículo 373 letra b) de dicho código, acotándose que el primer motivo de nulidad carece de interés ya que fue rechazado y por lo tanto, solo es importante la segunda causal. Se explica, en esta última parte, que el fallo recurrido señaló en su motivo 5º, que la errónea aplicación del derecho se fundamenta básicamente en que los hechos establecidos en la sentencia, no configuran el delito de abuso sexual, toda vez, que obstaría a ello el hecho, también establecido por los jueces, consistente en que la victima se hallaba en estado inconsciente, condición que impediría dar a ese acto la significación sexual exigida por la ley, al considerar que el legislador quiso darle a este delito un carácter mucho más objetivo a la conducta prohibida, prescindiendo de elementos sujetivos especiales en el tipo (afán libidinoso o lúbrico) y también por contener el tipo penal dos características normativas objetivas, a saber, la significación sexual y que además debe ser relevante y que en lo primero, hay consenso en que esa significación sexual se traduce en un involucramiento de la víctima en un contexto sexual, de manera tal que resulta afectado su pudor, sin que sea respetada la libertad sexual del sujeto pasivo y confrontando los hechos que se tuvieron por acreditados en la sentencia, con el elemento típico objetivo, consideró relevante dos circunstancias: 1) que la victima se hallaba en estado inconsciente y 2) que las actuaciones atribuidas al imputado se ejecutaron en el contexto de administrar, según su condición de Sacerdote de la Iglesia Católica, el sacramento denominado la Unción de los Enfermos y, en esa confrontación se explica, la sentencia impugnada estableció que la descripción de los hechos probados, atendidas las circunstancias antes mencionadas, no tendría objetiva ni subjetivamente la significación sexual y de relevancia exigida por la ley, que permita su encuadramiento dentro del tipo penal aludido. Se añade en el recurso, que los jueces recurridos al efectuar la modalidad comisiva del delito en cuestión, señalan que la privación de sentido o incapacidad para oponer resistencia de la víctima debe ser comprendida en armonía con los demás elementos típicos del delito investigado, de manera tal que sea compatible la significación sexual y de relevancia del acto, con la capacidad cognoscitiva de la víctima, mínima necesaria para que pueda ser involucrado en un contexto sexual no querido y afectado en consecuencia en su pudor, lo cual no es aplicable a tipos penales cuyo núcleo consiste en el acceso carnal, que no es homologable con el delito de abuso sexual, de significación menor, ya que para su apreciación jurídico penal, por mandato expreso de la ley, exige una valoración de carácter normativo manifestada en la valoración no solo de la significación sexual del acto imputado, sino además, la apreciación acerca de su relevancia. Se explica que la sentencia insiste en el concepto de abuso sexual, tomando los dichos de un autor nacional, que había expresado que para que concurra la conducta del agresor debe activar los componentes sexuales de la personalidad del agredido y manifiesta que es necesario que se genere un ambiente sexual, que es aquel en que la sexualidad cobra inusitada relevancia, convirtiéndose en un factor preponderante o, al menos, relevante de la realidad inmediata de la persona, sea que ésta lo perciba así o no, en el cual participa de alguna manera en contra de su voluntad. De este modo y, por estos argumentos, los jueces recurridos han concluido que ha existido la errónea aplicación del derecho, por cuanto los hechos no son susceptibles de ser catalogados como constitutivos de delito de abuso sexual y acoge el recurso de nulidad, invalidando el fallo del tribunal oral, dictando sentencia absolutoria de reemplazo;
Segundo: Que conforme a lo expresado en el considerando precedente, el recurso denuncia las faltas o abusos graves cometidos en la sentencia de nulidad, señalando como el primero de ellos, el dejar sin efecto la aplicación de una ley plenamente vigente, manifestando que el delito de abuso sexual propio se configura si concurren determinados elementos: como es la existencia de una conducta en realizar una acción sexual distinta al acceso carnal, la que debe tener significación sexual, ser relevante y existir contacto corporal o afectación de los genitales, ano o boca de la víctima y además, debe concurrir la ausencia de voluntad o voluntad viciada de la víctima, de la manera que a la fecha del delito prescribía el artículo 361 Nº 2 del Código Penal y, concordando con un autor que menciona, indica el recurrente que no existe ningún fundamento para afirmar que estas circunstancias de ausencia de voluntad tengan un alcance distinto del que se trata en el delito de violación y de esta manera, se sostiene, resulta claro que un elemento del tipo, ausencia de voluntad de la víctima, es la descrita en la norma citada, cuando la víctima se halla privada de sentido, agregando que en el caso, existe tipicidad objetiva en materia de abuso sexual propio asociado a la hipótesis de violación del artículo 361 Nº 2, cuando encontrándose la víctima privada de sentido, se realiza sobre ella un acto de significación sexual y de relevancia mediante contacto corporal con la misma o afectando sus genitales, su ano o su boca, por lo que se reclama que si el método lógico que impone la ley para verificar la tipicidad objetiva de una conducta es la sumatoria o agregación de elementos no puede establecerse la tipicidad mediante un razonamiento que admita que por la concurrencia de un elemento del tipo se impida la concurrencia de otro, sostener lo contrario, es dejar sin aplicación una ley vigente, puesto que no obstante de concurrir los elementos del tipo, el órgano jurisdiccional diga lo contrario. De este modo, los jueces recurridos han cometido una falta o abuso grave al manifestar que la modalidad comisiva del delito consistente en que la víctima se encuentre privada de sentido, debe ser comprendida en armonía con los demás elementos típicos del hecho investigado, de manera tal, que sea compatible la significación sexual y de relevancia del acto, con la capacidad cognoscitiva de la víctima, mínima necesaria para que pueda ser involucrada en un contexto sexual no querido y afectada en consecuencia en su pudor, lo que equivale a sostener que, en los casos en que la víctima se encuentra completamente privada de sentido, se impide que exista un acto de significación sexual o, lo que es igual, que la presencia del elemento típico ausencia de voluntad de la víctima, excluye la posibilidad de que concurra el elemento típico acción sexual, lo que claramente la ley no dice, incorporando un elemento típico inexistente, ya que en estos hechos debe tener la víctima una mínima capacidad cognoscitiva. Esta errónea argumentación, se reclama, dejaría a las víctimas de manera arbitraria, en absoluta indefensión en materia de abusos sexuales cometidos en su contra, cuando se encontraren en estado de completa inconsciencia;
Tercero: Que en segundo lugar, el Ministerio Público le atribuye a los jueces recurridos falta o abuso grave al pronunciarse sobre circunstancias que no han sido sometidas a su decisión, las que se habrían cometido también cuando el fallo impugnado, en su considerando quinto, expresa cuál es la errónea aplicación del derecho que sería la que constituye la causal de nulidad del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, al concretarla en la no existencia del hecho establecido por los jueces, consistente en que la víctima se hallaba en estado inconsciente, condición que impediría dar a ese acto la significación sexual exigida por la ley. Sin embargo, se reprocha, que la Corte ha excedido sus facultades al considerar aspectos no sometidos a su conocimiento, al agregar que las actuaciones atribuidas al imputado, se efectuaron en el contexto de administrar, según su condición de sacerdote de la Iglesia Católica, el Sacramento denominado Unción de los Enfermos, con lo cual los hechos probados no tendrían objetiva ni subjetivamente la significación sexual y de relevancia exigida por la ley, que permitan su encuadramiento dentro del tipo penal de abuso sexual, por lo que se pronunció el fallo sobre la relevancia, que es un elemento del tipo distinto no invocado como transgredido y para el cual no estaban facultados los jueces recurridos para actuar de oficio, ya que el legislador no los autoriza, salvo para el caso de los motivos absolutos de nulidad, que no es la situación;
Cuarto: Que finalmente la fiscalía recurrente, expresa que las faltas o abusos graves cometidos en la sentencia de nulidad, se extienden a la sentencia de reemplazo que absolvió al imputado, basándose en la atipicidad del acto, porque los hechos establecidos por el tribunal oral no son subsumibles en el tipo penal previsto en el artículo 366 Nº 1, en relación con los artículos 361 Nº 2 y 366 ter, todos del Código Penal y basándose también en la falta de relevancia;
Quinto: Que en contra de la misma sentencia, la defensa del querellante Pedro Barraza Segovia ha interpuesto recurso de queja, el que rola a fojas 129 y que se ordenó acumular a fojas 165, en el cual reclama de las faltas o abusos cometidos por los jueces recurridos al acoger el recurso de nulidad del imputado Peña, al sostener en su sentencia que las tocaciones genitales no configuran el delito de abuso sexual, por estar inconsciente la victima, razonando que el tipo penal del artículo 366 ter del Código Penal contiene la exigencia de reunir simultáneamente dos características normativas objetivas: significación sexual y ser relevante y que la significación sexual de un acto se traduce o debe traducirse en un involucramiento de la víctima en un contexto sexual. En este entendido, el recurso plantea como primer reproche de falta o abuso grave, la circunstancia de haber fundado el fallo, los jueces recurridos, en opiniones doctrinales inexistentes y descontextualizadas. Así se señala en el considerando octavo que existiría prácticamente consenso en los comentaristas nacionales que la significación sexual de un acto se traduce o debe traducirse en un involucramiento de la víctima en un contexto sexual, de manera tal que resulta afectado en su pudor, sin que sea respetada la libertad sexual del sujeto pasivo, criticando porque esas referencias no son correctas, veraces y pertinentes. Así se denuncia que el párrafo textual del fallo acerca de lo escrito por Juan Carlos Tobar Salas (Violencia sexual. Análisis de la nueva ley Nº 19.617 de 1.999, Editorial Pehuén y Escuela de Derecho, Universidad católica de Temuco pág. 53) no corresponde al texto aludido. En segundo término, existiría una cita descontextualizada, de Luis Rodríguez Collao (delitos sexuales año 2.000 pág. 196) ya que si bien la transcripción es correcta, no se extrae de ella lo que el fallo afirma, en cuanto a que la significación sexual se traduce en un involucramiento de la víctima en un contexto sexual. La tercera cita referida en la sentencia también se afirma descontextualizada, y corresponde a Juan Pablo Cox (Los abusos sexuales. Aproximación Dogmática. Editorial Lexis Nexis, año 2.003, pág. 137), que no sostiene como elemento del tipo el involucramiento de la víctima en un contexto sexual, por el contrario el autor citado dice y agrega sea que ésta lo perciba así o no;
Sexto: Que en el segundo capítulo de falta grave, el recurso del querellante se refiere a la existencia de la errónea aplicación del derecho que acogió la sentencia recurrida sobre la base de exigir ilegalmente como elemento del abuso sexual la conciencia de la víctima, con lo cual ha despenalizado un delito y deja sin sanción a todos aquellos que prevaliéndose de la privación de sentido de otra persona, ejecuten respecto de ellas actos de carácter sexual que no consistan en el acceso carnal. Se agrega que la premisa básica del derecho penal, es que la descripción que se hace del tipo penal está referida a la conducta del sujeto activo y no al sujeto pasivo, vale decir, no se requiere el elemento volitivo de la víctima para la tipificación y es pertinente recordar que el tipo penal del artículo 366 del Código Penal castiga al que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal y el castigo es más severo cuando el ofendido se halle privado de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia, que son los casos en que la víctima está en una situación de extrema vulnerabilidad. Se expresa finalmente, en lo que interesa, que la expresión involucramiento que se emplea por los jueces recurridos está mal utilizada, ya que su sentido es simplemente hacer participar a la víctima de un hecho y no que ella participe del hecho con su voluntad, ya que es ella la afectada, no la que provoca el efecto;
Séptimo: Que los jueces recurridos al informar a fojas 55 el recurso de queja deducido por el Ministerio Público, luego de resumir las faltas o abusos que se le imputan, el contenido del recurso de nulidad que debieron resolver y los hechos establecidos por el tribunal del Juicio Oral en lo Penal que aceptan, resultan inamovibles, aclaran que la conducta ilícita no consistiría en frotaciones sino tocaciones sobre los genitales de la víctima, sobre la sábana que la cubría, lo que atentaría con la debida configuración de la conducta, en orden a determinar con precisión la significación sexual de ella y su relevancia. Resaltan los informantes que la conducta descrita como típica, es la de haber realizado el imputado con movimientos circulares y rotatorios tocaciones sobre la sábana, en la zona que cubría los genitales del paciente, sin explicitarse de alguna manera el tiempo que la acción duró o la intensidad de los movimientos sobre esa zona y lo que los genitales abarcaba, que el acto del imputado se produce en el curso de celebrarse el Sacramento Católico de la Unción de los Enfermos, agregando que no obra respecto del acusado antecedente de existir a su respecto desviación sexual y que el lugar de ocurrencia del hecho, está constituido por un recinto hospitalario de cuidados intensivos, con vidrios transparentes, con dos pacientes, sujetos a vigilancia destacada, con clara visión de ellos, lo que hace insólita la situación de haber tenido la conducta del imputado una significación realmente sexual. Se expresa en el informe que un comportamiento tiene connotación sexual cuando el sujeto activo realiza un acto por el que satisface de algún modo su instinto sexual y tratándose del delito en cuestión, tal acto no ha de ser abusivo respecto del otro a quien se involucra en un, contexto sexual, esto es haciéndolo participe, entendida la expresión como tener uno parte en una cosa o tocarle algo de ella y siempre que esa conducta intrínsicamente posea esa connotación sexual tanto para el hechor como desde el punto de vista social. Argumentan que todos los elementos reseñados de importancia, impedían a su juicio darle al hecho establecido la real significación inequívocamente sexual, intrínseca del acto, para constituir el requisito fundamental de la figura penal. En cuanto a la relevancia de la conducta, sostiene el informe, que la ley al revestir significación sexual debe tener una gravedad tal de que haya involucramiento de los genitales, el ano o la boca de la victima y que la afectación de tales órganos ha de identificarse con precisión y realizarse directamente sobre ellos y que el fundamento aducido por los jueces de la instancia de poner la mano sobre los órganos genitales de la víctima, para luego realizar reiterados movimientos circulares y rotatorios sobre éstos, que importaría un atentado contra la indemnidad sexual del ofendido, constituye un error de derecho pues tal criterio llevaría a concluir que toda acción de significación sexual por mínima que sea ella, lo transformaría en un acto de relevancia, citando para enfatizar el argumento al autor Luis Rodríguez Collao. De esta manera, los jueces recurridos sostienen que llegaron a la conclusión que no se hallaba acreditado el hecho punible dado que la conducta descrita como tal, en el fallo del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal per se no tenia la significación sexual requerida como uno de los elementos para configurarlo y aun de haberlo tenido, dicha conducta no era de relevancia, por lo que debían acoger el recurso de nulidad deducido contra la sentencia aludida y, por lo tanto , resulta intrascendente lo relativo al estado de inconsciencia de la víctima, que se consideró para tener por configurada la circunstancia del Nº 2 del artículo 361 del Código Penal y que aun estimando el error que pudieran haber cometido, con la exigencia de la capacidad cognoscitiva del ofendido, esto no influyó en lo esencial, porque su decisión se basó en la ausencia de los requisitos primarios de la figura punible, atinentes a la significación sexual del acto y su relevancia. En el informe de fojas 155, los jueces recurridos se remiten a los argumentos dados con motivo del recurso de queja deducido por el Ministerio Público y sólo aclaran que la cita hecha en el fallo correspondiente a la obra de Juan Carlos Tobar Sala corresponde exactamente a lo expuesto por este autor, según fotocopia de la página 55 que acompañan;
Octavo: Que la defensa del imputado René Peña Benítez, en los escritos de fojas 48 y 153 han promovido cuestión de admisibilidad acerca de los recursos de queja deducidos en estos antecedentes, tanto en relación a la naturaleza jurídica de las sentencias, materia del arbitrio disciplinario, como también con motivo de la inimpugnabilidad absoluta que contempla el artículo 387 del Código Procesal Penal, alegato que fue reiterado en la audiencia pública de la vista de estos recursos, peticiones que en esta etapa procesal deben ser desestimadas, en atención a que este tema se discutió y resolvió en las resoluciones de fojas 38 y 148 y por ello es que se entró a conocer derechamente el fondo del asunto debatido;
Noveno: Que en lo principal, para juzgar adecuadamente la existencia de las faltas o abusos graves que se denuncian en los recursos de queja, latamente explicados en los considerandos precedentes, resulta de rigor examinar como una cuestión básica, cuáles fueron los hechos que el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, dentro de sus facultades soberanas estimaron acreditadas en el proceso seguido en contra de René Peña Benítez por el delito de abuso sexual, al dictar la sentencia que lo condenó como autor de esa figura ilícita, recurrida de nulidad por dicho encausado y conforme al carácter de derecho estricto que la ley asigna debieron ser aceptados, tal como se establecieron por los jueces de aquel tribunal, mandato que también le es obligatorio a esta Corte Suprema, para decidir sobre la existencia de las faltas y abusos denunciados;
Décimo: Que la sentencia definitiva de la Tercera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, de fecha seis de marzo de dos mil cuatro y que se escribe de fojas 42 a 54 de los antecedentes tenidos a la vista, en el considerando sexto, tiene por acreditado que el 26 de abril de 2.003, en horas de la tarde, un sujeto investido de su calidad de sacerdote, con ocasión de brindar la Unción de los Enfermos a Francisco Barraza Vargas, quien se encontraba inconsciente en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital de Coquimbo, realizó con movimientos circulares y rotatorios tocaciones a los genitales de Barraza Vargas. Más adelante y en lo que toca sólo a las afirmaciones de los hechos demostrados, el mismo fallo en el acápite final del considerando octavo, precisa que el acusado efectuó una conducta o acto externo consistente en poner la mano sobre los órganos genitales de la víctima, para luego realizar reiterados movimientos circulares y rotatorios sobre éstos, lo que constituye un acto ejecutado por el acusado con una evidente e indubitada aproximación corporal con la víctima y de manifiesta connotación sexual, como lo es el tocar los genitales de un sujeto que se encuentra inconsciente, privado de sentido e incapaz de oponer resistencia, y relevante desde que importa un atentado contra la indemnidad sexual de la víctima. En el fundamento siguiente dicha sentencia, explica otra vez la conducta que se denunció como delictiva, en la que se expresa que el hechor se colocó al lado de la cama del paciente, pasando su mano sobre el paciente por las piernas hasta las rodillas y luego, comenzó a hacer un movimiento circular sobre los genitales del paciente. Esta sentencia concluyó que los hechos antes descritos se encuadran dentro de la descripción típica del delito de abuso sexual, ilícito penal descrito y sancionado en los artículos 366 Nº 1 y 361 Nº 2 del Código Penal, constituyéndola en la hipótesis del abuso sexual propio, que regula dicha primera norma punitiva;
Undécimo: Que en contra de esta decisión condenatoria, la defensa del imputado dedujo recurso de nulidad, el que, en lo que aquí interesa, se fundamentó en la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, alegando una errónea aplicación del derecho, acotándolo en lo pertinente, al concepto de abuso sexual que previene el artículo 366 ter del Código Penal en cuanto exige la concurrencia de a lo menos dos características: que tenga significación sexual y que, además, sea relevante y en este predicamento, arguye la defensa que habiendo afirmado los jueces del juicio oral que la víctima se hallaba en estado inconsciente, esta circunstancia impide tener por satisfecha la primera de las características típicas antes señaladas, porque en su opinión, la significación sexual supone siempre el involucramiento de la víctima en un contexto sexual, en términos tales que resulte efectivamente lesionado el bien jurídico protegido, cual es la sexualidad o más precisamente la función sexual de la víctima. Se agrega más adelante que desde el punto de vista del sujeto pasivo siempre será necesario que exista una afectación a la sexualidad de la víctima, en términos tales que ella sea propicia para que el sujeto activo satisfaga o intente satisfacer su apetencia sexual, pero en todo caso, ofendiendo el pudor sexual de la víctima y para ello, naturalmente, ésta debe estar en condiciones psíquicas y/o cognoscitivas suficientes para experimentar en si misma esa vulneración o atropello a su sexualidad, que sea apta para ofender efectivamente su pudor, para lo cual es absolutamente necesario al menos un mínimo de conciencia sobre aquello. Es importante consignar que el recurso, le bastó para fundar la aplicación errónea de la ley penal, la falta de significación sexual exigida por la ley y no necesita examinar la concurrencia del elemento relevancia, ya que le resulta absolutamente inconducente la valoración de la entidad real o concreta de la misma, en términos si es o no relevante;
Duodécimo: Que analizando el recurso de nulidad, en cuanto se basa en el quebrantamiento sustancial del derecho, los jueces recurridos sostienen que el abuso sexual requiere el cumplimiento de dos características normativas objetivas: significación sexual y relevancia y expresan que existe prácticamente consenso en los comentaristas nacionales que la significación sexual de un acto se traduce o debe traducirse en un involucramiento de la víctima en un contexto sexual, de manera tal que resulte afectado su pudor, sin que sea respetada la libertad sexual d el sujeto pasivo, apoyándose en doctrina que cita (considerando 8º). En esta alternativa los jueces recurridos, consideran especialmente relevantes las circunstancias de que la víctima se hallaba en estado inconsciente, o en un coma profundo o sin ninguna respuesta neurológica y en estas condiciones aseveran: que el imputado, revestido de la calidad de sacerdote y con ocasión de brindar la unción de los enfermos a Francisco Barraza Vargas, quien se encontraba inconsciente en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital de Coquimbo, realizó con movimientos circulares y rotatorios tocaciones con su mano sobre los genitales de Barraza, descripción que no tendría objetiva ni subjetivamente la significación sexual y de relevancia exigida por la ley, que permita su encuadramiento dentro del tipo penal de abuso sexual. Se añade más adelante, que la situación de la víctima privada de sentido o incapacitada para oponer resistencia, debe ser comprendida en armonía con los demás elementos típicos del delito investigado, de manera tal que sea compatible la significación sexual y de relevancia del acto, con la capacidad cognoscitiva de la víctima, mínima necesaria para que pueda ser involucrada en un contexto sexual no querido y afectada en consecuencia en su pudor, sosteniendo, que lo anterior no es válido tratándose de delitos sexuales con acceso carnal y que el hecho mismo, dado el estado de inconsciencia podría constituir otros ilícitos atentatorios contra la dignidad de la víctima, excluyendo el abuso sexual, pero que no fueron parte de las acusaciones. En resolución separada, se dictó la sentencia de reemplazo que absolvió al acusado, argumentando que los hechos establecidos por el tribunal oral no son subsumibles en el tipo penal del artículo 366 Nº 1, en relación con los artículos 361 Nº 2 y 366 ter, todos del Código Penal;
Decimotercero: Que la figura de abuso sexual, se encuentra contemplada en el artículo 366 del Código Penal y fue establecida de esa manera, a partir de la ley 19.617 de 1.999, que modificó la antigua denominación de abusos deshonestos, que tipificaba este mismo artículo. En la nueva redacción la norma punitiva castiga al que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de doce años y, en lo que aquí interesa, se previó una penalidad determinada en el artículo 361, disposición esta ultima que también fue modificada por la expresada ley 19.617. A su vez, como complemento del abuso sexual, se agregó con la reforma el artículo 366 ter, en el que se aclara que se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. Esta nueva regulación punitiva, tuvo por objetivo, precisar con mayor claridad los elementos del tipo de esta figura penal, que de alguna manera creó dudas doctrinales con respecto a la antigua norma que sancionaba simplemente el abuso deshonesto sin describir con precisión sus supuestos más elementales. Gustavo Labatut, precisaba que el elemento material de este delito está constituido por todos los actos sexuales libidinosos, que se realicen sobre persona de uno u otro sexo, con excepción de la cópula normal y aventura cuales serian configurantes del ilícito. Exige dicho autor como ánimo en la comisión del delito el propósito impúdico (Derecho Penal Tomo III Editorial jurídica, paginas 237 y 238). Mario Garrido Montt, explica en torno a este delito, que el abuso sexual tiene que ser algo distinto a la acción que se describe en aquellas figuras, pero siempre vinculado con lo lascivo, y como se trata de un abuso, ha de faltar en el acto de que se trata, la voluntad de la persona afectada. Agrega que el bien jurídico protegido es la libertad sexual de la víctima o su incolumidad (en el caso del menor de edad o del privado de razón). Explica más adelante este autor que la acción ilícita requiere una conducta que no alcance a constituir una unión carnal vaginal con una mujer o anal con un hombre, pero que constituya un contacto corporal con la víctima, aunque sea un simple tocamiento con contenido sexual, y consista en el compromiso de zonas erógenas de los cuerpos de los sujetos que intervinieren y, explica que el tipo subjetivo está integrado, además del dolo, por un elemento subjetivo especial, el ánimo libidinoso, porque se trata de un tipo de tendencia interna trascendente (Derecho Penal, Parte especial Tomo III Editorial Jurídica, paginas 313, 314 y 315). Etcheverry, sobre el mismo punto acota, que este delito se trata en el código en forma particularmente tortuosa y que provoca serias dificultades de interpretación, siendo el primer problema determinar cuál es la conducta sancionada y pregunta es abusar deshonestamente?, aceptando en general sobre este punto la opinión de Labatut, agregando que no hay dudas que se trata de abusar de una persona y no de la función sexual. Y en cuanto a la esencia misma de la conducta, explica el autor que este delito consiste en realizar sobre otra persona actos que no lleguen al acceso carnal ni vayan encaminados a él, que sean objetivamente aptos para ofender la honestidad o pudor de la otra persona, y que no sean libremente consentidos por ésta. (Derecho Penal. Tomo IV Segunda edición. Editorial Nacional Gabriela Mistral. Páginas 65, 66 y 67);
Décimo cuarto: Que en este estado de cosas, la reforma que se efectuó por intermedio de la ley 19.617, pretendió mejorar la tipicidad del antiguo delito de abusos deshonestos, precisando ahora una descripción más objetiva del tipo y sus formas de comisión, haciendo coincidir la figura base del artículo 366 del Código Penal con sus cualidades fundamentales de acuerdo como lo precisa el artículo 366 ter, del mismo cuerpo de leyes y en este último aspecto, tratándose de la acción sexual, se pretende reemplazar la exigencia de elementos subjetivos por pautas normativas sobre la base de la significación sexual y la relevancia. Criterio que se colige claramente del debate legislativo en torno a esta reforma. Así en el informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados (Sección Nº 1 de 21 de mayo de 1.995) se deja constancia, que en el nuevo precepto se precisan las conductas típicas, que no se encuentran definidas y que tiene un carácter meramente residual. Se indica, asimismo, que la expresión abusos deshonestos es equívoca, toda vez que lo deshonesto puede referirse a acciones no necesariamente de índole sexual. Se explicó que el elemento material de este delito está constituido por todos los actos sexuales libidinosos que se realicen en alguna de las formas que señala el precepto, con la sola excepción de la cópula. Criterio que luego se acotó perfectamente en el Senado, Sesión Nº 31 (anexos documentos) página 3.357, cuando precisando el alcance del término acción sexual y de establecer con ello el umbral mínimo de punición de los atentados sexuales, se consigna una definición legal, que se basa en las siguientes consideraciones: a) como regla general, se exige contacto corporal entre el agresor y la víctima, pero no es necesario que haya contacto con la piel desnuda de uno y otro, ya que también el tocamiento realizado por encima de la ropa de la víctima puede configurar el delito, b) existiendo contacto corporal entre el hechor y la víctima, no se exige ánimo lascivo en el primero, sino que basta que la acción tenga una significación sexual, lo que se determinará atendiendo las pautas sociales que definen la sexualidad, c) excepcionalmente, se acepta también la calidad de acción sexual para conductas que no supongan contacto corporal entre el agresor y la víctima, siempre y cuando afecten la zona genital o anal de la víctima y sean realizadas con ánimo lascivo por el agresor. Es conveniente puntualizar que en definitiva este ánimo lascivo, referente a las tocaciones genitales se excluyó del texto, recogiendo seguramente las sugerencias hechas valer en la Sesión 26 (Pág. 3.661), que manifestada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y el Ministerio de Justicia opinaban que debían sustituirse gradualmente de criterios subjetivos (ánimo lascivo) por criterios normativos o intersubjetivos (significación sexual). También es útil considerar el informe de la Comisión Mixta del proyecto que se analizó en la Sesión 19 del 18 de noviembre de 1.998, en cuanto a esta parte, acepta la redacción del artículo 366 del Código Penal, porque efectúa una importante contribución para mejorar la situación actual y clarificar el hecho de que, en materia de abusos sexuales, no existe un solo hecho punible, sino que al menos hay dos delitos distintos, que son el abuso sexual grave, que se comete con las circunstancias de la violación y el abuso sexual menos grave, que se comete con las circunstancias del estupro;
Décimo quinto: Que conforme a lo explicado precedentemente, es claro que el abuso sexual, distinto del acceso carnal que pena el artículo 366, importa para la configuración el cumplimiento de ciertos requisitos normativos elementales, con prescindencia de algún ánimo especial, afirmación que fluye de lo que define el artículo 366 ter y que exige una acción o conducta de carácter claramente de índole sexual, dotada de cierta relevancia y constituir un contacto corporal vinculado a esa significación sexual o bien, a falta de ese contacto estar relacionada esta acción directamente a los genitales, el ano o la boca de la víctima. Desde este punto de vista, es claro que el sentido de estas dos normas complementarias entre si, es la de punir toda conducta realizada que sea suficiente para ofender en su libre sexualidad a otra persona, sin exigir que esta ofensa provoque necesariamente un efectivo agravio en los sentimientos íntimos referentes a la sexualidad de la victima, ya que este resultado puede ser irrelevante en los casos de los menores de 14 años (artículo 366 bis) o cuando la víctima se halla privada de sentido;
Décimo sexto: Que como se expresó en el considerando décimo precedente, siendo un hecho del proceso, que el acusado en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital de Coquimbo y en su calidad de sacerdote, en el momento previo de practicar el sacramento de la unción de los enfermos al paciente Barraza, realizó un acto externo consistente en poner las manos sobre los órganos genitales de éste, para luego realizar reiterados movimientos circulares y rotatorios sobre éstos, esta conducta constituye precisamente el delito que contempla el artículo 366 del Código Penal, ya que evidentemente realizó abusivamente una acción sexual distinta del acceso carnal, porque dichos actos realizados de manera reiterada, mediante un contacto corporal afectando los genitales de la víctima agotan sobradamente la definición de acción sexual que exige el artículo 366 ter del Código Penal, concurriendo claramente los supuestos de significación sexual y de relevancia que hacen reprochable penalmente la conducta del sujeto activo;
Décimo séptimo: Que resulta inadmisible, y claramente ilegal la exigencia colocada por los jueces recurridos en torno a este ilícito, cuando consideran como un elemento del tipo el que la víctima esté involucrada en el abuso, en cuanto debe tener un mínimo de conciencia de la ilicitud de la conducta del agresor, afectando de este modo su pudor u honestidad, puesto que siendo también un hecho incontrovertible la circunstancia de haber estado la víctima, en el momento de las tocaciones impúdicas, en estado de inconciencia, exigiendo tales jueces que debía contar el agraviado, equivocadamente por supuesto, con una capacidad cognoscitiva mínima necesaria para que pueda ser involucrado en un contexto sexual no querido y afectado en consecuencia en su pudor. Al respecto, es conveniente señalar que efectivamente la víctima, se hallaba postrada en un recinto hospitalario en coma profundo y sin ninguna respuesta neurológica, es decir, se reconoce que ésta se encontraba privada de sentido, modalidad contemplada en el Nº 2 del artículo 361 del Código Penal, con la modificación clara que al efecto hizo la ley Nº 19.617 para distinguir las situaciones de víctimas privadas de sentido y aquellas con enajenación o trastorno mental. Esta modalidad es precisamente calificante en el delito de abuso sexual, cuando ésta consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 361. De este modo, con la lectura que le han dado los jueces recurridos a las normas claras que se han expresado anteriormente, frente a los hechos demostrados en este juicio, éstos de manera improcedente han dejado de aplicar una ley que claramente les instaba a declarar la culpabilidad del imputado en esos hechos ilícitos;
Décimo octavo: Que el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales hace procedente el recurso de queja, cuando en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional, incurran en faltas o abusos graves, arbitrio que corresponde acoger en este caso, puesto que como se ha señalado los jueces recurridos han procedido a acoger un recurso de nulidad, por estimar la existencia de una errónea aplicación de la ley, cuando el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, frente a los hechos demostrados que eran claramente delictivos, con apego a la ley sustancial, condenó al imputado por su conducta abusiva sexual cometida en contra de una víctima privada de sentido y sólo con infracción a los deberes que le son propios para decidir una cuestión jurídica, han dejado aquellos jueces de aplicar la ley a un caso especialmente previsto en ella, con lo cual se da el requisito material que exige la ley para que por la vía disciplinaria se enmiende el mal que ha provocado tan injusta sentencia y le ponga pronto remedio.
Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 545 y 548 del Código Orgánico de Tribunales, SE ACOGEN los recursos de queja deducidos a fojas 23 y 129, por la parte del Fiscal Regional de Coquimbo y en representación del querellante señor Pedro Barraza Segovia, respectivamente, y se decide:
a) Que se dejan sin efecto las resoluciones de la Corte de Apelaciones de La Serena, recaídas en el recurso de nulidad Nº 37-2.004 y dictadas el treinta de abril de dos mil cuatro y que rolan a fojas 118 y 124, en la parte que se acoge el recurso de nulidad por la causal de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal y la que pronuncia sentencia de reemplazo que absuelve al acusado René Fernando Peña Benítez, en la causa rol único 0300070152-0 y Rol interno 118-2.003 de la Tercera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de esa ciudad;
b) Que con el mérito de las razones dadas en esta sentencia y reproduciendo los considerandos primero a cuarto del fallo de la Corte de Apelaciones en cuanto rechazó la nulidad por motivos absolutos, se desestima también, el recurso deducido por la defensa del imputado Peña, corriente a fojas 56 del expediente traído a la vista, en lo que se refiere a la causal del artículo 373 letra b) ya referida, manteniéndose, de este modo, la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal aludido, de fecha seis de marzo de dos mil cuatro, corriente a fojas 42 de dichos autos;
c) Pasen los antecedentes al Pleno de esta Corte para los fines previstos en el inciso final del artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales.
Regístrese, agréguese copia autorizada de esta resolución en el proceso traído a la vista y archívese. Redactó el Ministro Señor Juica. Nº 1.788 2.383- (04) Pronunciada por la Segunda Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sres. Enrique Cury U., Milton Juica A., Jaime Rodríguez E. y los abogados integrantes Sr. Emilio Pfeffer Pizarro y Sra. Luz María Jordán A.. No firman los abogados integrantes Sr. Pfeffer y Sra. Jordán, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausentes. Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos Meneses Pizarro.
Escrito por correalex el 04/03/2006 19:34 | Comentarios (0)
En Santiago, a treinta de septiembre de dos mil cinco, se reunió el Tribunal Pleno bajo la presidencia de su titular don Marcos Libedinsky Tschorne y con la asistencia de los Ministros señores Ortíz, Benquis, Gálvez, Chaigneau, Pérez, Marín y Kokisch, señorita Morales y señores Oyarzún, Rodríguez Espoz y Ballesteros.
AUTO ACORDADO RELATIVO AL FUNCIONAMIENTO DE LOS JUZGADOS DE FAMILIA
I.- Que la Ley N° 19.968, que crea los Juzgados de Familia, establece procedimientos para la solución judicial de los asuntos de familia y un sistema de mediación anexo a dichos tribunales, entrará en vigencia a contar del primero de octubre próximo, iniciándose también la instalación de los mismos. Tal como ocurre con otros procesos de reforma, su implementación constituye una etapa compleja, que implica la adecuación personal y cultural de los sujetos intervinientes, así como de los usuarios del sistema a las nuevas infraestructuras, modalidades de gestión y de solución de los diversos conflictos de relevancia jurídica que afectan a la familia;
II.- Que durante el desarrollo de la capacitación de los actores del sistema, se han detectado diversos criterios interpretativos, respecto del sentido que debe atribuirse al contenido de determinadas normas de la Ley N° 19.968, los que corresponden, básicamente, a aspectos propios de la aplicación de esta nueva regulación, y no afectan el fondo de la normativa sustantiva que regula la materia;
III.- Que, de este modo, se hace necesario prevenir que una acentuada disparidad de criterios pueda afectar el proceso de puesta en marcha de los Juzgados de Familia, resultando imperativo lograr una uniformidad con respecto al sentido que pueda asignase a dichas normas, particularmente si se considera que la implementación de esa nueva judicatura no tiene carácter progresivo, entrando a vigor en todo el país en una misma fecha.
Por estas razones, en ejercicio de las facultades económicas de que se encuentra investida esta Corte y en conformidad a lo establecido en los artículos 79 de la Constitución Política de la República y 96 N° 4 del Código Orgánico de Tribunales, se acuerda:
Primero: Que la facultad de las partes para comparecer personalmente a las audiencias en los asuntos de familia no es incompatible con la comparecencia a audiencias orales, ante los Juzgados de Familia, de los postulantes de las Corporaciones de Asistencia Judicial ni de los otros habilitados en derecho que se desempeñan en entidades públicas o privadas que prestan asistencia jurídica gratuita a personas de escasos recursos.
Segundo: Que, únicamente para el caso de la incomparecencia de la parte debidamente citada y con el solo objeto de hacer procedente la sanción prevista en el artículo 52 de la ley N° 19.968, la parte que solicite la respectiva declaración debe presentar, por escrito al tribunal, en sobre cerrado y con a lo menos dos días hábiles de anticipación a la audiencia de juicio, un listado o minuta de preguntas redactadas en forma asertiva.
En el evento de la incomparecencia, el pliego será leído en la audiencia, pudiendo el juez, de oficio o ante incidente formulado por las partes, rechazar las preguntas que considere impertinentes o inútiles, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 53 de la Ley Nº 19.968.
Por consiguiente, si la parte debidamente citada concurre a la audiencia de juicio, la declaración se realizará sin sujeción al referido listado o minuta de preguntas.
Tercero: Que, a solicitud de parte y de modo excepcional, el tribunal podrá ordenar la recepción de pruebas que no hubieren sido ofrecidas durante la audiencia preparatoria, cuando quien lo solicite justifique desconocer su existencia con anterioridad a la audiencia preparatoria, o cuando se hubiere producido una modificación sustantiva en los hechos, con posterioridad a la mencionada audiencia, o cuando existan otras razones fundadas que no le resulten imputables.
Cuarto: En relación al procedimiento aplicable a los asuntos a que se refiere el artículo 8°, numeral 10), de la Ley N° 19.968, sobre la aplicación de medidas de protección previstas en la Ley N° 16.618, cuya tramitación se sujeta al procedimiento ordinario, de conformidad a las reglas generales, deberá estarse a lo siguiente:
1. La audiencia preparatoria se deberá realizar a más tardar dentro de quinto día hábil de recibidos los antecedentes en el tribunal y deberá contar siempre con la asistencia de un miembro del Consejo Técnico; 2. Será aplicable a la referida audiencia lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley N° 19.968, en lo pertinente; 3. La determinación del objeto del proceso señalará precisamente los hechos que fundamenten la adopción de una medida de protección; 4. Para resolver, el juez deberá examinar la verosimilitud del hecho denunciado; 5. En caso de imponerse alguna medida de protección deberá determinarse su duración y la periodicidad de los informes de cumplimiento. El tribunal ordenará asimismo se oficie a la institución respectiva para que dé cumplimiento a la misma; 6. Si existieren antecedentes suficientes para imponer alguna de las medidas de protección previstas en el artículo 29 de la Ley Nº 16.618, numerales 1 ó 3, en este último caso sólo en lo relativo al ingreso a un programa ambulatorio, el juez podrá así resolverlo en la audiencia preparatoria; 7. En los casos del artículo 16 bis de la Ley Nº 16.618, o de cualquier otra retención o internación de un niño, niña o adolescente, como asimismo, en caso de adoptarse una medida cautelar de aquellas previstas en el artículo 71 letras c) ó h) de la Ley N° 19.968 antes del inicio del procedimiento, la audiencia preparatoria deberá llevarse a efecto a primera hora del día hábil siguiente a la adopción de dichas medidas. En su caso, el tribunal deberá conocer acerca de las circunstancias de la retención, internación o medida.
Quinto: Lo dispuesto precedentemente, en relación a los artículos 16 bis de la Ley N° 16.618 y 71, letras c) y h), de la Ley N° 19.968, regirá también para los procedimientos relativos a la aplicación de medidas de protección de niños, niñas y adolescentes vulnerados en sus derechos.
Sexto: Cuando se encuentre firme la resolución que declara sin discernimiento al adolescente, se enviará de inmediato el registro de audio y antecedentes de la causa, incluida la resolución que haya dictado el Tribunal de Alzada, en su caso, al Juzgado de Familia correspondiente, el cual procederá conforme lo dispuesto en el numeral quinto precedente.
Séptimo: En cumplimiento de lo señalado en el artículo 78, inciso tercero, de la Ley Nº 19.968, el juez evacuará un informe que contendrá las conclusiones derivadas de la visita, copia informativa del cual será remitido a la Corte de Apelaciones respectiva y al Servicio Nacional de Menores, para los fines que estimen pertinentes.
La obligación judicial de visitar los establecimientos residenciales no obsta a las visitas que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Nº 19.968, deba efectuar el juez para la adecuada ponderación acerca del cumplimiento de las medidas adoptadas.
Las visitas del juez deberán efectuarse en compañía de un miembro del Consejo Técnico.
Octavo: En caso de estimarlo necesario, el juez de familia podrá solicitar de los fiscales del Ministerio Público los antecedentes que consten en su poder, referidos a las medidas de resguardo que hubieren tomado en relación con alguno de los involucrados en el caso.
Noveno: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo décimo transitorio de la Ley Nº 19.968, los Juzgados de Letras en lo Civil y los Juzgados de Letras de Menores remitirán al Juzgado de Familia aquellas causas en que se hubiere dictado sentencia o resolución de término, con el acta de transacción, avenimiento o conciliación, en su caso, pero sólo en aquellos casos en que se realice una gestión o se promueva una solicitud, encaminadas a obtener el cumplimiento de lo resuelto en ellas, disponiendo en tal caso la correspondiente notificación de las partes.
Recibida que sea la causa, el Juzgado de Familia ingresará al sistema informático los datos necesarios para proseguir con la tramitación de la misma.
Décimo: Para los fines de lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Nº 19.968, el tribunal, de oficio y dentro de quinto día hábil, procederá a fijar una segunda fecha de audiencia preparatoria, en el caso de no haber sido las partes oportunamente notificadas.
Se hace constar que los Ministros señores Ortíz, Chaigneau, Kokisch y Juica no comparten la regulación contenida en el numeral segundo de este auto acordado, relativo a la incomparecencia de la parte citada a declarar a la audiencia de juicio, por considerar que la misma no se aviene con los principios de oralidad y desformalización que caracterizan al procedimiento aplicable por los juzgados de familia.
Los Ministros señores Ortíz, Kokisch y Juica, además, no concurren al fundamento III porque dicha reflexión importa indicar a los jueces una determinada interpretación de un texto legal lo que, en su opinión, excedería las facultades económicas de que está investida esta Corte. Y, en cuanto a las indicaciones primera, tercera, cuarta y quinta, el mismo señor Juica y la Ministro señorita Morales tampoco las aceptan, ya que dichas normas, aparte de estar consideradas en la propia ley, no pueden ser reguladas por esta vía. Consecuentemente, sólo estuvieron por impartir instrucciones en lo que atañe a los puntos sexto y siguientes, a los jueces respectivos, en las materias que allí se señalan.
Comuníquese al Ministerio de Justicia, a las Cortes de Apelaciones del país y a la Corporación Administrativa del Poder Judicial.
Publíquese en el Diario Oficial.
Para constancia se extiende la presente acta.
Escrito por correalex el 04/03/2006 19:32 | Comentarios (1)
DISCURSOS PRONUNCIADOS EN LA SESION SOLEMNE QUE CONJUNTAMENTE CELEBRARON, EN HOMENAJE A LA MEMORIA DEL ILUSTRE JURISTA URUGUAYO DOCTOR DON EDUARDO J. COUTURE EL 16 DE NOVIEMBRE DE ESTE AÑO, LA BARRA MEXICANA, LA ESCUELA LIBRE DE DERECHO Y EL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MEXICO
DISCURSO DEL LIC. MANUEL G. ESCOBEDO
Nos encontramos reunidos en este recinto gracias a la hospitalidad de la Escuela Libre de Derecho, en un acto espontáneo de ella, del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados y de la Barra Mexicana, a rendir cumplido homenaje a la memoria de Eduardo J. Couture, fallecido el 11 del pasado mes de mayo, prócer del derecho, cuyo nombre rebasó los límites de su patria y aun de nuestro continente.
No me voy a detener en analizar su personalidad en estas breves palabras, esta misión corresponde a su excelencia el señor embajador del Uruguay y al señor licenciado don Daniel Escalante, profesor destacado de' derecho administrativo en la Escuela Libre de Derecho.
Me quiero limitar a hacer un ligero bosquejo de la tierra que vio nacer al doctor Couture y a la cual le dedicó su vida, su amor y su ciencia.
Es Uruguay, "La República Oriental del Uruguay", uno de los más pequeños países americanos desde un punto de vista meramente geográfico y demográfico, pues apenas mide 187,000 km.2 y sólo cuenta con 2.540,000 habitantes, pero, desde 'otros puntos de vista, ciertamente más importantes que la extensión territorial, no cede en tamaño a ninguna de las otras repúblicas iberoamericanas.
Vino al mundo como la última creación social de la colonización española; por eso se le ha llamado "el Benjamín de España".
Todo su territorio se encuentra fuera de los trópicos, es plano, sin montañas que dificulten sus comunicaciones, su tierra es fértil, muy propicia para la ganadería y la agricultura, bien regada por numerosos ríos, entre los que se cuentan los muy caudalosos que lo separan de la República Argentina en toda la extensión de su frontera con dicho país: el río Uruguay al poniente y el río de La Plata al sur.
El río Uruguay es no sólo importante como vía de comunicación y como fuente de riqueza agrícola, ha sido un factor determinante en la historia del país, al grado que el propio Couture ha podido decir refiriéndose a su historia política: "es la historia de un río epónimo del país y por ende historia líquida que corre hacia el mar, historia que a veces ha parecido ser la de un río de sangre cuando Hudson la llamó The Purple Land, pero que después de cada crisis reverdecerá en sus prados naturales".
Así se expresa Couture, porque Uruguay no pudo escapar de las convulsiones revolucionarias que constituyeron el destino común de las antiguas colonias españolas, no obstante que el Uruguay no tenía los problemas derivados de las diferencias de razas, del choque de diversas culturas ni de conflictos ocasionados por la diversidad de religiones. Sus habitantes eran, desde la época de la colonización española, todos de raza blanca, y la in migración admitida después de la independencia fue también de raza blanca de origen latino, lo cual le dio unidad de cultura y de religión.
Sin embargo, vivió un largo y penoso período revolucionario que se inicia con la guerra de independencia que tuvo caracteres peculiares a ese país, porque Uruguay tuvo que obtener una triple independencia; ya que, además de romper sus ligas coloniales con España, tuvo a su vez que independizarse de Argentina y evitar la sumisión que en alguna ocasión pretendió Portugal.
La guerra de independencia se inicia el 28 de febrero de 1811 con el "grito de Asencio" y a partir de esa fecha de la revolución emancipadora se pasa a la de la provincia oriental y no bien ésta termina, sufre primero la invasión y luego la ocupación portuguesa que se prolonga hasta 1825. Después viene la revolución que tiene por finalidad la formación del estado oriental; fue durante esta revolución cuando Uruguay se dio su primera Constitución en el año 1830, que tuvo el defecto de casi todas, si no es que de todas las constituciones de los países latinoamericanos, que no son un producto del país mismo; son copias o por lo menos trasuntos de constituciones extrañas que no vienen al organismo social al que se les quiere aplicar, son como vestidos hechos para cuerpos totalmente diferentes; por eso Herrera Obés dijo de esa Constitución lo que nosotros y tantos otros países latinoamericanos podríamos decir de nuestras respectivas constituciones: "el mal de la Constitución está en que no se cumple".
La Constitución de 1830 no trajo la anhelada paz, vino en seguida la llamada gran guerra que se prolongó hasta 1851 y después vienen una serie de revoluciones que Pivel Devoto clasifica en los siguientes períodos históricos: la política de la fusión y la defensa de la soberanía (1851, 1865). La lucha entre el caudillismo y la política de principios (1865, 1875). El militarismo (1875, 1886). El régimen civilista y la libertad política (1886, 1899).
Con el siglo termina el período convulsivo del Uruguay, y el siglo XX encuentra a Uruguay con una conciencia nacional ya formada, la cual se impone a los dos partidos políticos que con diversos nombres continuarán hasta nuestros días constituyendo los pilares del estado: los blancos y 19s colorados. "Cuando preguntéis a la mayoría de los uruguayos, dijo el decano Couture al inaugurar la séptima Conferencia Interamericana de Abogados, por qué pertenecen a su partido, os dirán que pertenecen a él porque a él pertenecían su padre y su abuelo y a él pertenecerán sus hijos. Ellos son conservadores o radicales, republicanos o demócratas, torys o whigs. Pueden ser cualquiera de esas cosas dentro de su propio partido, sin dejar de ser blancos o colorados, porque habréis de saber que tales partidos no llevan ni siquiera un nombre, pues se distinguen principalmente por su color. ¿Por razonamientos? No. Por sentimiento. En el recinto en que nos hallamos se sientan diariamente diputados católicos, socialistas, comunistas; pero la mayoría de ellos pertenece a esa división histórica que se divide en colores y que al venir a nosotros por los ríos misteriosos de la sangre, es siempre el partido de nuestros abuelos, de nuestros padres y de nuestros hijos". Uruguay ha encontrado ya su paz orgánica.
"Hacia fin del siglo, dice el tratadista Manuel Fraga, Uruguay, sin modificar su Constitución de 1830 ha ido creando en torno de ella una serie de instituciones que dan trabazón al estado."
Y desde entonces Uruguay se nos presenta como, un estado que puede servir de modelo a las demás repúblicas hermanas; su progreso es constante en todas las actividades humanas, ya sean científicas, filosóficas, artísticas, jurídicas, económicas o sociales. Entonces los hombres de estado se dan cuenta de que la Constitución ha envejecido y se inicia un nuevo período en la historia del país que se caracteriza por las reformas constitucionales.
Al terminar su primer período presidencial, el señor José Batlle y Ordóñez visitó Suiza, en donde le admiró que los habitantes, por lo general, ignoraran el nombre del jefe del estado, lo cual le infundió la idea de que el sistema suizo de un poder ejecutivo colegiado podría ser el remedio a los males que los presidentes fuertes hacen sufrir a las repúblicas hispanoamericanas; y desde que regresó a su país se empeñó en que éste adoptara un sistema semejante al suizo. No fue de fácil realización su propósito. Hasta 1917 logró una reforma constitucional que sin adoptar de lleno el sistema suizo, algo se le aproxima, fue una reforma de transacción con la oposición que encontró aún dentro de su mismo partido.
El sistema de un verdadero ejecutivo colegiado sólo fue adoptado en la Constitución de 1952 que ahora rige.
Cuáles sean sus resultados, aún no se sabe. Los colorados temen que el sistema favorezca a los blancos que durante muchos años han estado alejados del poder y éstos temen que sirva a los colorados para perpetuare en el poder.
Mientras tanto, Uruguay sigue su marcha ascendente en todos sentidos.
Ha producido valores intelectuales de reputación mundial.
Alfredo Vázquez Acevedo, rector de la Universidad de Montevideo es, como nuestro Gabino Barreda, el expositor máximo de la escuela positivista, pero a diferencia de éste, sigue la escuela de Herbert Spencer en lugar de la de Auguste Comte.
José Enrique Rodó, que marca el fin del positivismo y el principio del idealismo. Y tantos otros nombres ilustres en el campo de la filosofía que sería prolijo enumerar.
En la literatura básteme recordar al autor del delicado poema Tabaré: Zorrilla de San Martín.
Y en la ciencia del Derecho, un solo nombre los resume todos: Eduardo J. Couture.
En cuanto a su desarrollo político, aparte de la paz no interrumpida por convulsiones armadas en lo que va del siglo, quiero destacar, por los ataques que en la actualidad sufre en muchas partes del mundo, la libertad individual de que goza todo habitante del Uruguay y como un corolario de ésta, la libertad de expresión, que trae aparejada la libertad de prensa.
No resisto a citar nuevamente parte del discurso del decano Couture a que antes me he referido, porque con muy fundado orgullo dice, en relación con las libertades de que gozan sus conciudadanos: "nuestro pueblo está convencido de que sólo se le puede gobernar con el más amplio margen posible de libertad compatible con el orden. No creemos en el gobierno fuerte, porque la teoría del gobierno fuerte no es sino la teoría del individuo débil. Gobierno fuerte e individuo fuerte son incompatibles, y nosotros hemos preferido respetar la libertad aunque para ello, más de una vez, haya habido que sacrificar un poco la autoridad. En la eterna lucha entre el individuo y el poder, nuestra historia se ha inclinado más frecuentemente del lado del individuo que del poder. Pero para que pudiéramos apreciar el significado de ese profundo fenómeno desde los bancos de la escuela se nos ha enseñado que la libertad no es un privilegio que se recibe, sino un bien que se conquista y que sólo la merecen aquellos que la saben defender en la lucha de cada día. No hay libertad, como dice el precepto, sin una eterna vigilancia. Es este, señores, un pueblo que ha montado su guardia junto a sus libertades y con ellas, como reza uno de sus escudos, ni ofende ni teme".
Estas palabras de Couture deberían ser grabadas en tablas de bronce que se colocaran a la entrada de los palacios de los ejecutivos de todos los países y deberían hacerse que los aprendieran de memoria todos los niños de las escuelas.
En cuanto a la libertad de prensa que impera en esa feliz república, básteme citar la contestación dada por el gobierno del Uruguay a una queja presentada en 1945 por el encargado de negocios de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, con motivo de algunos artículos publicados por la prensa de Montevideo que el encargado de negocios ruso consideró ofensivos para su país.
La contestación contiene los siguientes párrafos:
"El gobierno no es árbitro de los pensamientos que se exteriorizan en los diarios, radios, etc. No tiene competencia para dirigir la propaganda política de la prensa. Ni para imponerle conceptos. Ni para vedarle temas. Una intervención de esa naturaleza, prohibida en el derecho, sería juzgada por la opinión pública nacional, que sabe lo que es teoría y práctica de la democracia, como un acto de tiranía... en nuestro país el gobierno no tiene el monopolio de los medios de expresión. . .".
Ojalá, señoras y señores, que haya yo logrado pintar, aun cuando haya sido con rasgos desdibujados, la fisonomía de un país en el que, desgraciadamente, jamás he estado y por el cual todos los mexicanos sentimos la afinidad y el cariño que se tiene a un hermano que vive en lejanas tierras; país que fue el lugar de nacimiento, de la vida y de la muerte de Eduardo J. Couture, cuya obra os será expuesta esta noche por las doctas palabras de su excelencia el señor embajador del Uruguay y las del señor licenciado don Daniel Escalante.
Concluyo, señoras y señores, dedicando un angustioso pensamiento a nuestros colegas que privados en lo absoluto de las libertades tan caras al maestro Couture, se encuentran en la actualidad con sus pechos expuestos a la metralla extranjera y amenazados de ser deportados por manos extrañas a un inhóspito país.
DISCURSO DEL LIC. DANIEL ESCALANTE
Señor Presidente de la Barra Mexicana;
Señor Rector de la Escuela Libre de Derecho;
Señor Presidente del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados;
Excelentísimo señor Embajador del Uruguay;
Señores abogados, señoras, señores:
Movidos al impulso de los méritos extraordinarios que durante su vida supo acumular el doctor don Eduardo J. Couture, el distinguidísimo abogado uruguayo, catedrático eminente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo, escritor esclarecido de Derecho Procesal Civil, brillante orador y hombre de letras, nos hemos reunido hoy para evocar su recuerdo y para rendirle el homenaje que su valer merece. Cumple así nuestro Foro, tan dignamente representado por las tres ilustres corporaciones que han patrocinado esta ceremonia, la Barra Mexicana, la Escuela Libre de Derecho y el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, un deber indeclinable y, a la vez, abre el cauce del más hondo sentimiento de aflicción que ha producido en nosotros la prematura desaparición de tan destacado jurista, honra del Foro latinoamericano, que fue conocido y admirado por todos sus colegas de este Continente y del Viejo Mundo.
De uruguayo tan conspicuo debo trazar ante vosotros una semblanza, y de su obra extraordinaria y abundante he de haceros una breve reseña, cual corresponde al tiempo, necesariamente limitado, de esta exposición, entre tanto se pronuncia el juicio de la posteridad y se aquilata y pondera por la crítica, su doctrina depurada.
Para llevar a cabo tan noble y, a la vez, tan dolorosa empresa, no tengo títulos propios: ocupo esta tribuna en observancia de la honrosa designación de que fui objeto, confiado en que la benevolencia de este distinguido auditorio suplirá las grandes deficiencias de mi discurso.
Fue en la hermosa ciudad de Montevideo, al pie del cerro que el navegante percibió en el horizonte al descubrir la ribera septentrional del río de la Plata, que en ese lugar separa con su ancho estuario al Uruguay de la Argentina, en donde nació Eduardo Juan Couture el 24 de mayo de 1904; ahí mismo vivió siempre este hombre, que al andar del tiempo se habría de convertir en una de las más altas autoridades sociales de su país; allí vivió, digo, en medio del respeto que su saber y su acendrado patriotismo le alcanzaron; y fue ahí en donde murió el 11 de mayo de este año (1956), poco antes de cumplir los cincuenta y dos años de edad, esto es, en pleno vigor intelectual, consagrado, admirado y querido de sus conciudadanos y, en particular, de sus colegas catedráticos y abogados.
Eduardo Juan Couture sustentó examen de ingreso a los doce años de edad y terminó sus estudios de Secundaria el año 1917; durante su tercer año de Liceo, a los quince años, empezó a trabajar en el Centro Odontológico del Uruguay, el 21 de junio de 1919, sin duda ante la imperiosa necesidad de costearse sus estudios, pues carecía de fortuna ni, que yo sepa, la heredó de sus padres. Terminó sus estudios preparatorios en 1921, pero no inició los de abogado sino hasta el 10 de marzo de 1923, fecha esta de su ingreso a la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo.
A la vez que llevaba a cabo sus estudios, desarrollaba una intensa labor gremial estudiantil y fue uno de los fundadores de la "Revista del Centro de Estudiantes de Derecho", en 1927. Simultáneamente, y demostrando así su extraordinaria capacidad intelectual y el dinamismo de toda su vida, hacía crítica musical. El 29 de diciembre de 1927 se recibió de abogado.
Al año siguiente empezó su profesorado, en el que tanto habría de destacar, como aspirante en la asignatura de Derecho Procesal Civil; tres años después se convirtió en Profesor Agregado presentando para ese efecto su primera obra titulada "El divorcio por voluntad de la mujer. Su régimen procesal", que mereció del tribunal su aprobación unánime y el calificativo de "estudio meritorio", que fue publicada por la Facultad de Derecho.
En 1932 el doctor Couture fue nombrado Profesor Ordinario y, por último, en 1936 alcanzó a llegar a la cúspide de su carrera magisterial, por haber sido nombrado Catedrático Titular en aquella asignatura de su predilección, que habla venido impartiendo, el Derecho Procesal Civil, que dictó durante veintiocho años hasta su muerte, con devoción, recogimiento y fervor, propios del ánimo entregado a la exposición de la idea profundamente concebida, exponiendo la asignatura metódica y claramente a todos quienes fueron sus discípulos.
Fue el doctor Couture un maestro verdadero en las aulas como lo fue, según veremos más adelante, en sus libros, gracias al estudio tesonero y disciplinado, a su exposición rigurosamente didáctica, a su profundo saber y a la brillantez del estilo, y gracias, por último, al entrañable amor que profesó siempre a la juventud estudiosa.
En el año 1937 asumió la dirección de la "Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración", en la que publicó abundante colaboración y que dirigió hasta su muerte. En esa fecha ya habían aparecido, según mis noticias, otros libros del doctor Couture: la "Teoría de las diligencias para mejor proveer", publicada en Montevideo el año 1932, "La acción declarativa de la prescripción. Bases para un estudio", y el "Curso sobre el Código de Organización de los Tribunales", que aparecieron en 1936. En 1939 salió a la luz pública el "Curso sobre la abreviación de los juicios" y, por último, el doctor Couture publicó el año 1942, en Buenos Aires, su obra más conocida: "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", cuya doctrina fue adoptada, por lo menos en lo que hace a varias instituciones procesales, en varias legislaciones de otros tantos países latinoamericanos, entre otros de la República Argentina.
Es este el lugar y el momento de decir que el mérito de ese libro del doctor Couture, así como el del conjunto de su obra, le valieron múltiples elogios, tales como aquella expresión del señor licenciado don Virgilio Domínguez, entonces Director de la Escuela Nacional de Jurisprudencia: para él, el doctor Couture fue "uno de los más grandes procesalistas de los países de habla española".
Don Niceto Alcalá-Zamora Castillo, a quien debo y cumplidamente agradezco una buena parte de mi información, en la nota bibliográfica relativa al "Proyecto de Código de Procedimiento Civil para el Uruguay", elaborado íntegramente por el doctor Couture por encargo especial de la Comisión oficial redactora, se expresa en la siguiente forma: "Por mi parte agregaría que, si no en profundidad, sí en amplitud de horizonte y en agilidad para la captación de temas sugestivos, en diafanidad para su desarrollo y en extensión de cultura general, es -el doctor Couture- el más completo de la lista"; y agrega el doctor Alcalá-Zamora: "no es fácil encasillar a Couture dentro de una escuela, como tampoco dentro de un estilo, salvo el suyo. Sin duda el moderno procesalismo italiano ha ejercido sobre él poderoso y saludable influjo, pero sin llegar al monopolio del pensamiento ni a conseguir etiquetarlo como afiliado a una tendencia exclusivista. En el primer sentido, junto a la influencia italiana se perciben en su labor estas otras inclinaciones y corrientes: una a la vez sentimental y nacional, hacia su viejo maestro Pablo de María (maestro reconocido y eminente de varias generaciones de abogados uruguayos de alto relieve), cuya dispersa obra está compilando un destacado jurista uruguayo, Lorenzo Carnelli; otra, también afectiva de índole genealógica, hacia la cultura francesa, si bien superado hace mucho tiempo su procedimentalismo, que culminara a mediados del siglo XIX con Garsonnet...; en tercer lugar, un perfecto conocimiento del Derecho y Literatura procesales hispánicos, en los que ha buceado con singular fortuna, para mostrar su trayectoria, destacar el acierto de algunas de sus fórmulas -como el régimen de apelación o el criterio valorativo de la prueba-...; en fin, temperamento independiente y exento de fobias, ha sabido estimar por igual la profundidad del dogmatismo procesal germánico y las excelencias de la justicia inglesa, asociarse a procesalistas argentinos en el esfuerzo superador de los últimos años, e incluso detenerse en la con frecuencia inefable producción jurídica de los Estados Unidos".
Ahí está, por último, señores, el juicio de Piero Calamandrei, el eminente procesalista italiano, vertido en la Rivista di Diritto Processuale, correspondiente a julio y septiembre de este año, quien, en tono de sincera consternación dice del doctor Couture, entre otras cosas, estas: "Con Eduardo J. Couture, fallecido inesperadamente. .. como una estrella que se oscurece de repente en el más alto fulgor de su ascensión, ha desaparecido no solamente un jurista de fama mundial, sino también una de aquellas mentes soberanas que dominan con igual agilidad en todos los campos de la ciencia y el arte; una de aquellas almas ardientes y comunicativas para las cuales la vida no puede ser entendida sino como un continuo afán y al mismo tiempo, como una continua y generosa ofrenda de comprensión y amistad. Su virtud más encantadora, que conquistaba desde el primer encuentro, era aquella que yo llamaría "cercanía humana". Aun viviendo en lejanos continentes separados por el océano, tuvimos la sensación, desde nuestro primer conocimiento, de pertenecer a una misma patria de pensamientos y afectos, en la cual la común vocación y las comunes esperanzas nos acercaban en continua identidad espiritual. Precisamente por vivir ardiendo y no sentir el mal, Couture ha desaparecido antes de tiempo: por no haber escuchado al mal que lo amenazaba y por haber preferido prodigarse sin tregua, hasta el último aliento, para dar y enriquecer de sí mismo a los amigos de todo el mundo. Desde los veinte años profesor de Derecho Procesal Civil en la Facultad jurídica de Montevideo; Decano en estos últimos años en la misma Facultad, había llegado a ser rápidamente' la personalidad de más alto relieve entre los juristas sudamericanos; después su fama cruzó el Océano y se difundió más allá de los países de habla española: en América del Norte, en Alemania, en Francia, en Italia. Sin embargo, en el campo de los estudios procesales, la voz inconfundible de Eduardo Couture era la de un gran maestro. No es posible -sigue diciendo Calamandrei-, en este breve recuerdo, tratar de hacer un análisis de su obra, que consiste en decenas de volúmenes y en monografías que tal vez excedan de un centenar, que aparecieron en las más importantes revistas jurídicas americanas y europeas, en las colecciones de escritos formulados en honor de viejos maestros de los dos Continentes, pues Couture estuvo siempre presente para rendir tributos, verdaderas, aportaciones sobre muy variados temas, palabras nuevas, luz de personal genialidad... Todas sus obras, mayores o menores, tienen el valor común de inspirarse en fundamentos concretos de derecho positivo; sus conclusiones teóricas tienen siempre base en un conocimiento minucioso y atentísimo de las legislaciones procesales vigentes, no solamente en los países de la América Latina, sino en el mundo anglosajón y en Europa continental. La legislación comparada le permitía dominar en forma más segura la teoría; tenía la posibilidad de conocer directamente leyes y autores extranjeros en los idiomas originales. De esta su atenta y, se diría, humilde fidelidad de los textos legislativos, son testimonio muchas de sus obras de juventud, de fondo exegético, hasta llegar a aquella paciente reelaboración del "Código de Procedimiento Civil uruguayo", que llevó a cabo en 1952. Pero de esta honestidad exegética venía la límpida universalidad de sus síntesis, entre las cuales quedan como memorables su manual de los "Fundamentos del Derecho Procesal Civil" y, sobre todo, sus conferencias en francés sustentadas en la primavera de 1949 en la Facultad de Derecho de París, y publicadas bajo el modesto título de "Introduction a l'étude de la procédure civile". Se trataba en realidad de una visión sintética de los principios fundamentales. Aún más, frente a un auditorio de procesalistas franceses, notoriamente contrarios a las abstracciones teóricas, él logró entonces no sólo hacerse escuchar sino recoger entusiastas aplausos, disimulando bajo un tono elegante de discurrir, una especie de suma de las ideas fundamentales de cada proceso, allí donde se cruzan los caminos teóricos del pensamiento latino con el alemán y las sistemáticas europeas con la pragmatística angloamericana. Pero su actividad de investigador, prosigue expresándose Calamandrei- no queda restringida al campo procesal: se puede decir más bien que fue más que un procesalista, un constitucionalista, en cuanto consideró el Derecho Procesal Civil como un capítulo fundamental del Derecho Constitucional. Tuvo la suerte de nacer y de vivir en un país que fue siempre y es en la América del Sur, un centro de libertad y de democracia: fue llevado por el aire que respiraba a sentir en el proceso en la Administración de Justicia, sobre todos los aspectos del Derecho Público; la garantía de las libertades individuales del ciudadano. Su estudio magistral, de 1946, sobre "Las Garantías Constitucionales del Proceso Civil", es fundamental, aun para nosotros los italianos. Si Eduardo Couture hubiera querido, habría podido subir a las cumbres del Gobierno de su país; no obstante, prefirió servirlo con su obra de hombre de ciencia..."
Ingresó don Eduardo J. Couture al Colegio de Abogados de Buenos Aires el 12 de mayo de 1944, y en esa y otras ciudades de Argentina dictó conferencias y cursillos: entre las primeras sólo tengo anotada la que pronunció invitado por la Asociación de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, el 5 de julio de 1945, sobre el tema "Procedimiento sucesorio extrajudicial en el proyecto de Código de Procedimiento Civil para el Uruguay" -proyecto al que me referiré en breve-, en la ciudad de La Plata, y que fue publicada en la "Revista de Derecho Procesal" de Argentina, que dirigía el doctor Hugo Alsina.
La publicación de su "Proyecto de Código de Procedimiento Civil para el Uruguay" dio ocasión para la nota bibliográfica del doctor Alcalá-Zamora Castillo que ya mencioné, y en ella se agrega que "el proyecto Couture... es el texto legislativo de mayor jerarquía producido en América... ". y que el "influjo que está llamado a ejercer en la renovación de los códigos procesales americanos justifica la considerable extensión de la reseña".
El doctor Couture también dictó conferencias y cursillos en las universidades Mayor de San Marcos de Lima, de Tulane de Nueva Orleáns, en la que dio veinte lecciones, de Viena, de Roma, de San Pablo, de Río de Janeiro. En la Facultad de Derecho de la Universidad de París, el año 1949, Couture pronunció cuatro conferencias que versaron, respectivamente, sobre la acción, la excepción o defensa, el proceso y la sentencia, que son en buena parte, según el doctor Alcalá-Zamora, un compendio actualizado de los "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", combinado con ideas posteriormente expuestas en uno de sus mejores ensayos, "Las garantías constitucionales del proceso civil" (escrito para los estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina) y en el más discutible de sus trabajos, o sea, "El proceso como institución", escrito a su vez para los Estudios en honor de Enrico Redentí en su XL año de enseñanza". Las conferencias a que me vengo refiriendo fueron publicadas en francés por el Recueil Sirey, de París, con el título de "Introduction a l'étude de la procédure civile", en 1950.
En México recordamos con particular agrado las visitas de don Eduardo J. Couture a principios de 1947 y en septiembre de 1952. En la primera ocasión dictó un interesante ciclo de conferencias en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma, sobre el tema general de la "Interpretación e integración de las leyes procesales" y con estos en particular: "Líneas generales de una teoría de la buena fe en el proceso civil"; "El deber de decir la verdad en el proceso civil"; "La lealtad y la probidad en la producción de las pruebas"; "El concepto de fe pública" "Contribución del Derecho Notarial al Procesal Civil", y "La revocación de los actos procesales fraudulentos". Acerca del último tema ya había disertado antes el doctor Couture el año 1940, en el Centro de Estudios Jurídicos de La Plata, que presidía el doctor David Lascano, y el desarrollo del estudio apareció en la "Revista Jurídica Argentina". "El concepto de fe pública. Introducción al estudio del Derecho Notarial", antecedente del tema desarrollado en otra de las conferencias mencionadas, apareció en la Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo, el año 1947.
Durante esa visita del doctor Couture a nuestra capital, el distinguido catedrático uruguayo tomó parte en la Mesa Redonda organizada en la Facultad de Derecho para estudiar el tema ya mencionado de sus conferencias, y en ella participaron los abogados don Virgilio Domínguez, don Roberto A. Esteva Ruiz, don José Castillo Larrañaga, don Eduardo García Máynez, don Gabriel García Rojas, don Ignacio Medina, don Emilio Pardo Aspe, don Alberto Trueba Urbina, don Luis Recasens Siches, don Niceto Alcalá-Zamora Castillo y don Rafael de Pina.
No podrá tampoco olvidarse la segunda visita del doctor Couture a México, en 1952. Entonces nuestro personaje desarrolló dos series de conferencias, también en la Escuela Nacional de Jurisprudencia: la primera, en forma de monólogo, sobre "Panoramas del Derecho Procesal contemporáneo", disertando en primer lugar sobre "Los grandes sistemas procesales contemporáneos", y en segundo sobre "El pensamiento procesal desde el fin de la guerra hasta nuestros días". La segunda serie, titulada "Diálogos sobre iniciación en el ejercicio de la abogacía", debió ser de tres sesiones: "De la vocación de la abogacía", "Nuestros clientes" y "Nuestros jueces". Desgraciadamente el adelanto de las vacaciones escolares impidió la celebración de la última. Entonces también, y patrocinada por el Ateneo Español de México, pronunció el doctor Couture interesante conferencia en el aula "Jacinto Pallares" de la Facultad de Derecho, el 9 de septiembre de 1952, sobre "La reforma constitucional uruguaya", acontecimiento legislativo este que, como sabéis, fue de la mayor importancia en el país hermano, pues entonces se creó en el Uruguay el Poder Ejecutivo colectivo, encomendándose al Consejo Nacional de Gobierno las funciones de ese Poder del Estado. En una amable convivialidad que fue ofrecida en esos días por el distinguido huésped de hoy, el señor Embajador Mac Eachen, digno representante del Uruguay ante nuestro Gobierno, tuvimos la oportunidad de apreciar las ideas de don Eduardo J. Couture en materia de Derecho Público, al explicarnos el control de la constitucionalidad y de la legalidad uruguayas, a través del procedimiento contencioso-administrativo, así como los sólidos conocimientos que poseía sobre nuestro juicio de amparo.
El doctor Couture tomó a su cargo un cursillo de seis lecciones acerca de la "Ley 10,783 sobre los derechos de la mujer. Sus aspectos procesales", en el que se organizó colectivamente por la Facultad de Derecho de Montevideo, como servicio de esta Facultad hacia la divulgación y conocimiento de nuevas leyes.
Don Eduardo J. Couture fue admitido a la Academia Nacional de Letras del Uruguay el 3 de octubre de 1947, por su alto valer literario, aspecto este de su obra que no puede olvidarse y al que habré de referirme esta noche. Era también Profesor Honorario de las Universidades de México, de San Marcos de Lima y de Tulane de Nueva Orleáns.
Electo Presidente del Colegio de Abogados del Uruguay para el período de 1950 a 1952, el doctor Couture tuvo la magnífica oportunidad de pronunciar aquel que puede llamarse magnífico discurso de bienvenida a los participantes de la Séptima Conferencia Interamericana de Abogados, que se reunió en Montevideo a principios de 1952, pieza brillantísima de su oratoria excepcional como maestro del buen decir que era, que fue publicada en el órgano de la Barra Mexicana y de la que se conserva memoria, además, por las circunstancias que rodearon a la ceremonia, de lugar y de momento histórico del Uruguay, por haber sido una cabal exposición de doctrina y sociología políticas uruguayas. Trazó el doctor Couture en su discurso un bosquejo de su país y de su pueblo, ante las más altas autoridades políticas, universitarias y académicas y ante los juristas del continente. Entre otras, pronunció frases como las siguientes, que es menester recordar: "En el Uruguay . . . los hombres no creen en los hombres providenciales. Prefieren que las cosas providenciales las siga haciendo, como ocurre desde antiguo, la misma Providencia. Las cosas de este mundo, prefieren que las realicen hombres como nosotros, con nuestros mismos errores, extraídos de disputas comiciales realizadas con cierta necesaria puntualidad".
Convencido de la dignidad de la persona humana, agregaba entonces el doctor Couture estas palabras:
"Nuestro pueblo está convencido de que sólo se le puede gobernar con el más amplio margen posible de libertad compatible con el orden. No creemos -subrayaba con el dedo puesto en más de una llaga- en el gobierno fuerte, porque la teoría del gobierno fuerte no es sino la teoría del individuo débil. Y nosotros hemos preferido respetar la libertad aunque para ello, más de una vez, haya habido que sacrificar un poco de autoridad".
Declaración tan importante y tan clara tenía para el doctor esta, que es una suficiente explicación:
"Pero para que pudiéramos apreciar el significado de este profundo fenómeno, desde los bancos de la escuela se nos ha enseñado que la libertad no es un privilegio que se recibe, sino un bien que se conquista y que sólo la merecen aquellos que la saben defender en la lucha de cada día. Este, señores, es un pueblo que ha montado guardia junto a sus libertades y con ellas, como reza uno de sus escudos, ni ofende ni teme. Pero también nos liemos persuadido de que la libertad frente a la mesa sin pan y al hogar sin fuego, es un cruel engaño".
No se crea, sin embargo, que don Eduardo J. Couture haya sido un político, no: nunca lo fue; pero como ciudadano ejemplar y, por añadidura abogado cabal, no se despreocupó de la cosa pública, y por eso y por su autoridad indiscutible e insospechable, ejerció considerable influencia en las esferas gubernamentales más elevadas de su país, fuera de la lucha de los partidos políticos, por encima de ellos. Tengo noticia de que alguna vez, en tiempos no remotos se mencionó su nombre y su persona para llevar a cabo alguna transacción política, de la que se apartó cuidadoso, con la íntima convicción de que mejores y más eficaces estaba llamado a prestar a su patria si permanecía al margen de tales componendas y combinaciones.
Permaneció, pues, invariablemente, al margen de las reyertas de los políticos, entregado a sus tareas de catedrático y escritor, de abogado postulante, recogido en su estudio profesional, pero sin olvidar sus arraigadas convicciones democráticas, que son, las del pueblo que formaba parte. Por eso, en otro pasaje del discurso que he mencionado, insistió sobre las ideas políticas de los uruguayos, en estos términos: Hay un punto sobre el cual existe conciencia formada. Ese punto es la convicción de la democracia como forma superior de convivencia humana. Podrá haber sobre este punto desacuerdos de detalle, incluso sobre la forma de entender la democracia. Pero sobre lo esencial hay unidad de opinión".
Un buen número de sus estudios y ensayos fueron recogidos en los tres volúmenes que se publicaron con el título de "Estudios de Derecho Procesal", en los que figuran cincuenta y dos títulos, todos; ellos sugestivosdada la personal disposición de Couture para seleccionar los temas de mayor interés; contribuyó con sendos estudios jurídicos a los homenajes tributados a sus colegas y amigos Carnelutti y Redenti; sus obras llegaron a ser más de cien, entre las cuales debo citar, para terminar, un "Vocabulario de Derecho Procesal, que dejó preparado, no sé si inconcluso todavía.
Varias veces formó parte del Directorio del Colegio de Abogados del Uruguay, así como del Consejo de la Facultad de derecho de la Universidad de Montevideo, de la que fue Decano -Director- desde 1953. Además): perteneció a la Academia Argentina de Derecho Procesal y a la Academia de Linces, de Roma. Fue honrado con la medalla de oro del Ministerio de Instrucción Pública de su país, que es la más alta distinción que allá se otorga a quienes más se destacan en el campo de la cultura; Francia lo hizo Caballero de la Legión de Honor.
A mediados de octubre del año pasado se reunió en la ciudad de Montevideo un Seminario Internacional de Administración Pública, del cual el doctor Couture fue Primer Vicepresidente; no obstante su enfermedad, pronunció el discurso de apertura de los trabajos en el Paraninfo de la Universidad, ante las autoridades políticas y universitarias, ante los representantes de la Organización de las Naciones Unidas y ante los delegados extranjeros; dirigió los trabajos de organización y despidió a los participantes con hermoso discurso en el banquete final. Fruto de ese Seminario fue para el Uruguay la creación de la Comisión Asesora sobre Administración Pública, creada por decreto del Consejo de Gobierno, a iniciativa de la delegación uruguaya encabezada por el doctor Couture, que tiene por objeto emprender la tarea ingente del mejoramiento de la función pública en todos sus aspectos.
Profundamente sensible a las manifestaciones del arte -recordemos que el doctor Couture fue en su juventud crítico musical-, no se desentendió del don de la palabra, al que se consagró en la cátedra y en la tribuna. Por tanto, inspirábase al hablar en todo aquello que despertaba en él emoción artística y hacía con frecuencia adecuadas y hermosas citas, con primor y prestancia. Fue por eso un artista de la palabra y de la pluma.
Esto me mueve a mencionar su libro "La comarca y el mundo", de publicación relativamente reciente: obra de carácter literario y de impresiones de viaje. Es el libro de un uruguayo que describe amorosamente a su pequeño país en lo geográfico y en lo humano, sin vanas exaltaciones; es la descripción colorida de aquella comarca de nuestro Continente, en la que no surgen panoramas majestuosos ni impresionantes, sino llanuras apenas onduladas, abundantemente regadas por numerosas corrientes de agua, que han llegado a ser agrícolamente ricas y en las que pacen los ganados en grandes cantidades; es la hermosa y sincera revelación del carácter de aquellas pacíficas gentes sólidamente arraigadas por el señorío de la tierra, conscientes de ello, celosas de sus parcelas, no grandes en general y dando la cara al sol durante el día y a la Cruz del Sur maravillosa, durante la noche.
Sale después el escritor uruguayo de su pequeña tierra patria y recorrer el mundo para visitar los grandes centros de población y de cultura con sus mensajes jurídicos, como hemos visto, atraído por su vocación por el derecho, y se deja impresionar por lo que en todas partes impresiona a su exquisita sensibilidad. Todo lo recoge en sus anotaciones de viaje y lo vierte después al libro, y de todo se vale para convertirlo en imágenes vivas y luminosas, con una prosa atildada, pulida y, a la vez, nítida y espontánea, sin amaneramientos ni artificios. En ese libro dedicó el doctor Couture varios capítulos a nuestro país: a nuestra capital, a Tasco, a Puebla...
En marzo de 1954 el doctor Couture produjo otra de sus piezas oratorias de gran categoría, en la inauguración de la Octava Conferencia Interamericana de Abogados, reunida en San Pablo, Brasil, y a la que hizo referencia al distinguido catedrático don Guillermo Gallardo Vásquez, en el discurso que pronunció con motivo de la celebración del aniversario de la Escuela Libre de Derecho, en este lugar, en julio de este año.
Con el espíritu siempre atento, como he dicho, a todas las manifestaciones artísticas, empezó así el doctor Couture su discurso:
"Cada tanto tiempo vuelve obstinadamente al recuerdo de los viajeros que han visitado Italia, el Bautisterio de Pisa. En la contemplación de esa obra de arte del Renacimiento, ocurre que el viejo hombre que acompaña al viajero se aleja prudencialmente de él y lanza la sencilla voz de un canto gregoriano. De inmediato, por la sola acción mágica del arte arquitectónico, la cúpula empieza a repetir una y otra vez la voz del cantor, prodigiosamente multiplicada, en un coro que inunda el ámbito. Este extraño fenómeno, no exento de poesía, constituye lo que podríamos llamar la responsabilidad de la voz. Cada una de nuestras palabras tiene validez universal, insospechadas y misteriosas resonancias, que son la proyección diferida de nuestro propio acento: una verdadera magnificación, con todas sus lejanas proyecciones de nuestro humilde canto. Así acontece -agregaba- en este instante. En una convocatoria de los Abogados de América, cada una de nuestras palabras tiene, por ese motivo, una redoblada responsabilidad... ¿Cuál ha de ser hoy nuestra palabra, que pueda, como en la cúpula del Renacimiento, multiplicarse en su importancia y responsabilidad y adquirir en el tiempo validez universal?..."
Desde lo alto de aquella tribuna continental de los abogados, el doctor Couture hizo la grave advertencia de que ". ... En la lucha contra las fuerzas que propugnan la revolución ya no nos estamos deteniendo ante las ideas. De la represión de los hechos estamos pasando a la represión del pensamiento. Para prevenir el delito de conspiración estamos instituyendo uno nuevo, por un imperceptible plano inclinado, el delito de opinión". Y terminaba ese capítulo con la afirmación imperativa siguiente: "Digamos hoy, . . . que somos fieles a la vieja voz del respeto a todas las ideas, respetables por ser tales y recordemos que la plenitud de la libertad sólo se conquista el día en que hemos aprendido a amar a aquel que no piensa como nosotros".
Fue en esa ocasión en la que el doctor Couture rechazó toda idea de crisis del derecho en este Continente, afirmando que la crisis del derecho es una idea esencialmente europea, opuesta a la mejor concepción americana del mundo y de la vida... Para un americano ... la nación, el derecho, el arte, la civilización, los estamos haciendo cada día. No podemos, pues, pensar, en una idea de crisis, sino con referencia a tiempos inmediatos y a ciclos breves, carentes de significación histórica. En América no puede haber crisis del derecho, porque no hubo nunca apogeo anterior. Hasta mediados del siglo pasado fueron la colonia y la esclavitud los dos soportes del derecho en el orden político y en el orden social. A ello sucedió la revolución interna y la lucha fratricida. Vinieron luego las dictaduras, las opresiones y los imperialismos. Los enormes esfuerzos que este Continente realiza para emanciparse de todos sus males no son la crisis. La crisis es el pasado, no el presente. Nuestra tradición es el futuro. Pero aun contemplando el derecho en su dimensión universal, la idea de crisis se halla herida de transitoriedad histórica. Hay motivos para pensar, pues, que el derecho se encuentra en su aurora, acaso en los comienzos de su trayectoria, justamente en el punto inicial en que la experiencia de los siglos nos ha permitido abolir la esclavitud y luchar contra sus formas residuales y colocar al hombre en su dignidad de tal, como efectiva razón de ser del derecho".
En medio de una breve exploración por el campo de la teoría general del derecho, el doctor Couture pensaba que ". . . acaso la afirmación de nuestra convicción en este orden de cosas es que el derecho es un fenómeno muy importante de la vida humana... pero no es más que el derecho... En último término -decía- el derecho es sólo un instrumento. Sin la justicia que lo ilumina, sin el orden que lo consolida, sin la educación que le da vida, sin la paz que lo impulsa, sin la equidad que lo atempera, sin la misericordia que lo suple, sin el amor que lo rebasa, sin el heroísmo que lo glorifica, ¿qué es el derecho? El homo juridicus -agregaba citando al filósofo- aquel que ajusta todos los actos de su vida a la rigurosa norma jurídica, es un prodigio de lógica y una caricatura de hombre". Y concluía con estas palabras de Pascal, que mi auditorio sabrá ponderar mejor que yo: "El saber jurídico de la especie humana es, en cierto modo, una ciencia de las razones de la inteligencia dadas de la mano con las razones del corazón. Todo un mundo brota de este pensamiento. No lo perdamos de vista en la lucha de cada día. Que la ciencia del derecho no oscurezca nunca en nosotros la conciencia del derecho". En otra ocasión, también solemne, el doctor Couture había dicho que "donde reinan el amor y la virtud, el derecho bien- poco tiene que hacer.
Como arte y política, ética y acción al mismo tiempo, consideró el doctor Couture a la abogacía: arte de las leyes, sustentado, antes que nada, en la exquisita dignidad de la materia confiada a las manos del artista; disciplina de la libertad dentro del orden; como constante ejercicio de la virtud; como constante servicio a los valores superiores que rigen la conducta humana; todas ellas contenidas dentro de la mayor diversidad de formas que ofrece el ejercicio profesional, y cada una de ellas con su propio estilo. Desde estos puntos de vista formuló "Los Mandamientos del abogado" el doctor Couture; admirable decálogo, del que conozco, por lo menos, cuatro ediciones; hermoso libro preceptivo de la conducta del abogado. Cada uno de los diez mandamientos aparecen, dentro de las reducidas paginas de la obra adecuada, breve y, a la vez, profundamente desarrollados y puntualizados; por lo mismo, todos y cada uno son de diaria aplicación y de permanente vigencia durante la vida del abogado que ame, según el último de dichos preceptos, a su profesión y que la considere "de tal manera -dice textualmente- que el día en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle que sea abogado".
Señores: mucho más de lo que yo he podido esta noche podría decirse acerca de la obra jurídica y literaria del eminente don Eduardo J. Couture, de su alta calidad humana, de ese su paso por la vida transire benefaciendo, en exaltación de su saber acumulado y reverentemente difundido. Para terminar permitídme, por ser justo y adecuado, recordar estas palabras de las Excelencias de la Sabiduría, que se leen en Libro de los Proverbios:
"Bienaventurado el que alcanza la sabiduría.., porque lleva en la diestra la longevidad".
Ciertamente su obra no pereció con la muerte de su cuerpo: le sobrevive en los frutos de su talento y de su exquisita sensibilidad.
Escrito por correalex el 04/03/2006 19:30 | Comentarios (7)
Cursa sus estudios de Derecho en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Recibe su Título de Licenciado en Derecho el 17 de julio de 1979, siendo aprobado con dos votos de distinción (nota seis)
Recibe su Título de Abogado otorgado por la Excma. Corte Suprema el 31 de juliode 1979
Magíster en Criminología, Seguridad Ciudadana y Derecho Penal, aprobado con distinción máxima, Universidad Central de Chile
ANTECEDENTES PROFESIONALES
Procurador del Departamento de Investigación de Delitos Tributarios del Servicio de Impuestos Internos (1978-1979)
Abogado asesor del Ministerio del Trabajo y Previsión Social(1979-1980)
Abogado asesor de la Cámara Nacional de Comercio (1980-1983)
Abogado asesor de la Asociación Gremial de Fabricantes de Avisos Luminosos (1980-1983)
Abogado asesor de la Asociación Chilena de Empresas de Turismo (1980-1983)
Ejercicio libre de la Profesión (1979-1983)
Juez de Letras de Mayor Cuantía de Panguipulli (1983-1984)
Relator titular de laCorte de Apelaciones de Talca (1983-1986)
Relator titular de la Corte de Apelaciones de Santiago (1986-1992)
Relator titular de la Corte Suprema (1992-1997)
Abogado contratado a honorarios por la Municipalidad de Renca (octubre de 1997 a diciembre 1999)
Abogado municipal de la Municipalidad de Renca (febrero de 1999 a diciembre de 2000)
Secretario Abogado del Juzgado de Policía Local de Renca (2000)
Director Jurídico de la Municipalidad de San Miguel (marzo de 2001 a noviembre de 2004)
Alcalde Subrogante de la Municipalidad de San Miguel (varios períodos desde marzo de 2001 a octubre de 2004)
ACTIVIDADES DOCENTES
Profesor Ayudante de la Cátedra de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales (1988)
Profesor de la Cátedra de Introducción al Derecho en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile (1980-1983)
Profesor de la Cátedra de Derecho del Trabajo en la Escuela de Derecho de la Universidad La República (1991)
Profesor titular de la Cátedra de Derecho Internacional en la Escuela de Carabineros del General Carlos Ibáñez Del Campo (1996-2001)
Profesor titular de la Cátedra de Derecho Procesal en la Escuela de Derecho de la Universidad Central de Chile (1990 a la fecha)
Profesor titular de la Cátedra de Derecho Penal en la Escuela de Derecho de la Universidad Santo Tomás (2003 a la fecha)
Profesor titular de las Cátedras de Introducción al Derecho y Derecho de la Empresa en la Escuela de Ingeniería Comercial de la Universidad La República (2004 a la fecha)
Profesor titular de la Cátedra de Derecho Procesal en la Escuela de Derecho, Sedes Maipú y República, de la Universidad de las Américas (2005 a la fecha)
Profesor titular de la Cátedra de Derecho Procesal en la Escuela de Derecho de la Universidad Autónoma del Sur (2005 a la fecha)
Profesor titular de las Cátedras de Derecho Procesal y Criminología en la Escuela de Criminalística del Instituto Profesional Santo Tomás (2005 a la fecha)
OTRAS ACTIVIDADES ACADÉMICAS EFECTUADAS
Participación en las “XVI Jornadas Ibero-Americanas de Derecho Procesal”, 10 a 14 de agosto de 1998, Brasilia,República Federativa de Brasil
Diplomadoen “Sistema Acusatorio o Juicio Oral”, impartido por la Escuela de Derecho de la Universidad Finis Terrae, entre septiembre y noviembre de 1998, Santiago, República de Chile
Diploma “Jornadas Prácticas de la Reforma Procesal Penal”, 5 y 6 de julio de 2002, Universidad Central de Chile e Instituto Chileno de Derecho Procesal, Santiago, República de Chile
Participación en el Coloquio Preparatorio del XVII Congreso Internacional de la Asociación Internacional de Derecho Penal, 22 a 25 de septiembre de 2003, Santiago, República de Chile
Participación en el V Congreso Iberoamericano de Psicología Jurídica, Asociación Iberoamericana de Psicología Jurídica y Policía de Investigaciones de Chile, 28 al 31 de octubre de 2003, Santiago, República de Chile
Participación en la “Jornada de Capacitación en la Reforma Procesal Penal para funcionarios municipales”, 30 de septiembre de 2004, Ministerio Público, Santiago, República de Chile
Diplomado “Taller de la Reforma Procesal Penal”, 28 de septiembre a 4 de noviembre de 2004, Asociación de Abogados de Chile y Universidad Andrés Bello, Santiago, República de Chile
Participación en el Seminario Interamericano “Claves para una reforma a la Justicia Civil”, organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), 10 y 11 de diciembre de 2005 Santiago, República de Chile
Participación en el Seminario Interamericano “Modernización de la Persecución Penal en América Latina”, organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), 5 y 6 de diciembre de 2005 Mar del Plata, República Argentina
OBRAS PUBLICADAS
“El Abandono del Procedimiento”.Editorial Jurídica Cono Sur. Santiago de Chile, 2000
“Los Recursos Procesales Civiles”. Editorial Lexis Nexis Chile. Santiago de Chile, marzo de 2002
“El Juicio Ejecutivo. Doctrina y jurisprudencia”. Editorial. Lexis Nexis Chile. Santiago de Chile, marzo de 2003
“Curso de Derecho Procesal Penal. Código Procesal Penal”. Ediciones Jurídicas de Santiago. Santiago de Chile, noviembre de 2003
“Recursos Procesales Penales”. Editorial Lexis Nexis Chile. Santiago de Chile, junio de 2005
“Curso de Derecho Procesal, Tomo I”. Ediciones Jurídicas de Santiago. Santiago de Chile, octubre de 2005
Escrito por correalex el 04/03/2006 19:27 | Comentarios (7)
En1958 se decía que la Criminología era la ciencia que estudia los elementos reales del delito: el comportamiento del delincuente y los efectos de ese comportamiento en el mundo exterior.
En la actualidad, se dice que la Criminología es una ciencia empírica e interdisciplinaria, que se ocupa del estudio del crimen, de la personalidad del infractor, de la víctima y el control social del comportamiento delictivo.
Fenómenos como el alcoholismo, la prostitución, la asociabilidad, son susceptibles de estudiarse por la Criminología dado que son comportamientos que pueden desembocar en delitos.
El conocimiento criminológico ha de referirse a hechos observables que han de analizarse de forma sistemática y ordenada.
OBJETO
En sus inicios, la Criminología, como ciencia, que nace del positivismo, analiza al criminal, ya como producto biológico o social.
La Criminología contemporánea deja atrás el positivismo encauzándose en el sociologismo funcional, es decir, centrándose en la desviación social que supone el delito.
La Criminología más actual e integradora tiene por objeto tanto a la persona infractora como a la infracción en sí misma, y también a la víctima y el control del componente antisocial. La intención es esclarecer el fenómeno criminal.
MÉTODO
El estudio y elaboración de cualquier disciplina precisa de un método que lleve al investigador al logro de la verdad.
En lo que conocemos por ciencia moderna del Derecho Penal, encontrarnos constantemente enfrentados dos clases de métodos:
a) El lógico abstracto o deductivo; y
b) El inductivo o experimental.
En el método lógico abstracto o deductivo, se toma como punto de partida un principio general y de él saca las consecuencias lógicas pertinentes.
Por su modo de formular una proposición determinada, el método deductivo debe admitir necesariamente un “a priori”, es decir, un presupuesto del que hace derivar las proposiciones sucesivas.
En el método inductivo o experimental, se parte de la observación de los datos particulares y de ellos se remonta a una proposición general que comprende los supuestos observados y todos los demás que están en relación con aquellos.
El método inductivo parte de los datos objetivos que la experiencia ofrece, extrayendo conclusiones, por inducción, de la generalización de los hechos observados. Mediante este método solo es posible formular proposiciones a posteriori.
La Criminología, como ciencia empírica, (experimental) su método es el inductivo, pues se basa en la observación, en la experimentación y en la cuantificación, contrariamente a las ciencias apriorísticas, que utilizan el método deductivo (matemáticas).
CLASES DE CRIMINOLOGÍA
I.- Atendiendo al delito:
-Criminología Clásica. Beccaria.
II.- Atendiendo al criminal:
-Criminología Positiva. Escuela Positiva Italiana:Lombroso, Garofalo, Ferri.
III.- Atendiendo a los estudios de la Criminología y a la procedencia:
-Criminología local o nacional.
-Criminología comparada (entre países).
IV.- Atendiendo a la variedad de los estudios:
-Criminología victimológica.
-Criminología individual y colectiva.
-Criminología de las toxicomanías.
V.- Atendiendo a la prevalencia otorgada a las distintas ciencias que conforman el estudio criminológico:
-Criminología biológica.
-Criminología psicológica.
-Criminología sociológica.
Criminología General / Criminología Clínica.
Es la clasificación más importante y actual:
-General o Sintética: unifica el saber de las Criminologías especializadas.
Es un conjunto ordenado o sistematizado de conocimientos relacionados con los acontecimientos anteriores al delito y con sus consecuencias sobre el propio delincuente, sobre la víctima y sobre la realidad.
-Clínica: aplicación integrada de todo el saber criminológico y de las técnicas médicas de diagnóstico (diagnóstico delincuencial) a casos concretos con fines terapéuticos.
La Criminología clínica y la clínica médica coinciden en:
*Emitir una opinión fundada.
*Elaborar un diagnóstico y un pronóstico.
*Considerar la necesidad de un tratamiento.
A.- CONCEPTOS Y ALCANCES DE LA CRIMINOLOGÍA
El estudio del delito, de su autor y de los medios de lucha contra ambos, no puede llevarse a cabo por una sola disciplina.
Designamos el conjunto de todas las disciplinas que se dedican al estudio del delito, autor y medios de lucha contra ambos con la denominación de Enciclopedia de las Ciencias Penales y que comprende, básicamente, a la Criminología, a la Penología y a la Política Criminal.
Una contemplación del panorama doctrinal de la Criminología permite distinguir:
1.- Un sector doctrinal que concibe la Criminología como una suerte de "constelación criminológica"de la que formarían parte todas las Ciencias que se ocupan del crimen.
2.- La orientación norteamericana mantenida últimamente por criminólogos alemanes, que incluyen en la Criminología las materias que integran lo que llamamos Penología, esto es, ejecución de las penas y medidas de seguridad. Es la orientación predominante en la actualidad.
3.-La Escuela Austriaca.- Fundada por Gross y continuada por Seeling y Belcavic, que ensancha aún más que la posición anterior el ámbito de la Criminología haciéndola abarcar también la Política Criminal y la Criminalística.
4.- Una Orientación Restringida que reduce el ámbito de la criminología a la investigación de los factores de la criminalidad. Hurwitz, Mezger, Exner y P. Peláez.
En todo caso, puede señalarse que:
La Criminología es una ciencia empírica e interdisciplinaria que se ocupa del crimen, del delincuente, de la víctima y del control social del comportamiento desviado.
La criminología es una ciencia empírica pues se basa en la observación y, además, es una ciencia interdisciplinaria.
El objetivo de la Criminología es el delito, el delincuente, la víctima y el control social.
En una acepción restrictiva, la Criminología se limita a la investigación empírica del delito, la personalidad del autor y la ejecución de la pena.
En consecuencia, se produce una catalogación de los delincuentes y, la acepción restrictiva, no se centra en el estudio del control social.
Una acepción extensiva, en cambio, tiene en cuenta las transformaciones del concepto de delito, la criminalización y el control del comportamiento desviado.
La palabra Criminología se utiliza en 1879 por el antropólogo francésPablo Toppinard. A partir de 1885, hay otros vocablos: en 1792 se habla de psicología criminal, en 1882 se habló de sociología criminal y en 1883 de biología criminal.
La criminología nace de la antropología, pero también nace de la psicología, de la biología y de la sociología. A partir de aquí se crea un núcleo de términos sólidos, será la ciencia que aglutinará el conocimiento de todas estas ciencias.
La palabra Criminología deriva del latín criminis y del griego logos, que significa el tratado o estudio del crimen y el delito-delincuente.
Las definiciones, incumbencias, divisiones y alcances de esta Ciencia, fueron variando de acuerdo a los distintos autores, criminólogos y lugar geográficode nuestra tierra, según los diversos enfoques y encuadres teóricos, como asimismo de acuerdo a la época en las que fueron expresadas.
Según Rafael Garófalo a fines de 1885 menciona que la Criminología es la ciencia del delito yedita un primer libro llamado precisamenteCriminología.
Garófalo la definió como la ciencia general de la criminalidad y de las penas.
Vont Lizt y Mezger la definen como la ciencia que tiene por objeto de indagación la etiología criminal.
Quintanilla Saldaña en el año 1929 la define como la ciencia del crimen o estudio científico de la criminalidad, sus causas y medios para combatirla.
Es una ciencia que tiene un objeto claro: el crimen, el delincuente, la víctima y el control social.
B.- LA CRIMINOLOGÍA COMO CIENCIA EMPÍRICA E INTERDISCIPLINARIA
1.- La Criminología es una ciencia: aporta una información válida, fiable y contrastada sobre el problema criminal, información obtenida gracias a su método empírico que descansa en el análisis y observación de la realidad.
En consecuencia, la cientificidad de la Criminología significa que esta disciplina, por el método que utiliza, está en condiciones de ofrecer una información viable y fiable sobre el complejo problema del crimen, insertando los numerosos datos obtenidos del examen de éste, en un marco teórico definido.
2.- La Criminología es una ciencia Causal-Explicativa, Empírica e Interdisciplinaria, cruzada por ciencias distintas y fundamentalmente por la Biología Criminal (Antropología y Psicología criminal), y la Sociología Criminal.
Esta ciencia utiliza un método empírico y los problemas que plantea la Criminología nunca deben ser investigados desde el punto de vista de una de lasciencias que integra la Criminología, pues, en caso que así ocurriese, se arribaría a un resultado parcial.
La Criminología, entonces, es una ciencia del “ser”, empírica; el Derecho, en cambio, es una ciencia cultural del “deber ser”, normativa.
El que la Criminología pertenezca al ámbito de las ciencias empíricas significa, en primer lugar, que su objeto (delito, delincuente, víctima y control social) se inserta en el mundo de lo real, de lo verificable, de lo mensurable y no en el de los valores.
La naturaleza empírica de la Criminología implica, ante todo, que ésta descansa más en hechos que en opiniones, más en la observación que en discursos.
Por otra parte, cuando se dice que la Criminología es una ciencia interdisciplinaria, se quiere decir que está compuesta por varias disciplinas y su éxito pasa porque no haya una supremacía de una ciencia con otras.
Si preponderase una ciencia, estaríamos ante resultados parciales ya que sólo el problema se vería desde un enfoque.
El principio interdisciplinario, por tanto, es una exigencia estructural del saber científico, impuesto por la naturaleza totalizadora de éste, y no admite monopolios, prioridades ni exclusiones entre las partes o sectores de un tronco común.
C.- ETAPA PRE CIENTÍFICA DE LA CRIMINOLOGÍA
Se trata de examinar las tesis criminológicas mantenidas en la etapa previa al positivismo, esto es, hasta la consagración de la Criminología como disciplina científica, hecho que se produce a finales del siglo XIX.
Los aportes, en esta etapa, provienen de dos fuentes:
1ª. Las de carácter filosófico, ideológico o político; y
2ª. Las de naturaleza empírica (perteneciente, relativo o fundado en la experiencia) y el aporte desde otros campos empíricos, como la fisonomía. Orientaciones empíricas
1ª. Directrices de carácter filosófico, ideológico o político
A.- Tomás Moro es el representante fundamental de este pensamiento, desarrollando su labor a finales del siglo XV y principios del siglo XVI.
Tomás Moro, probablemente, fue el primero en resaltar la conexión del crimen con los factores socio económicos y con la estructura de la sociedad.
Para Moro, el crimen responde a una serie de factores, tales como, déficit cultural y educativo, guerras, el ambiente social o la ociosidad, etc., pero, entre todos ellos, destacan los factores socio económicos.
Por ello, Moro sostenía que el Estado, al margen de la represión penal, debía neutralizar las verdaderas causas del crimen, como la miseria o la desigualdad.
Moro aportó a la Criminología la tesis de la conexión del crimen con la estructura de la sociedad: el crimen responde a una serie de factores y el factor que más destaca es el económico, destacando la pobreza. Moro, criticó abiertamente la dureza y la desproporción de los castigos, abogando por una labor preventiva por parte del Estado y pensaba que los poderes públicos tenían que establecer los medios necesarios para que el delincuente pudiese satisfacer, con su trabajo a la víctima a título de compensación.
B.- En segundo término, aparece la filosofía política de la Ilustración, analizando el problema criminal.
Las corrientes fundamentales de la Ilustración reaccionaron en contra de la sola idea de la prevención general o intimidación, que tomaba al delincuente como un ejemplo para los demás.
En efecto, la Teoría de la Prevención General, ve “el fin de la pena no en la retribución ni en actuar sobre el autor, sino en la influencia sobre la generalidad, a la cual se le debe enseñar a través de las amenazas penales y de la ejecución de las penas lo relativo a las prohibiciones legales.”
Se la denomina Teoría de la Prevención General porque no actúa en forma especial sobre el condenado, sino, en general, es decir, sobre la generalidad.
C.- Criminología Clásica
La Escuela Clásica o Criminología Clásica completa el cuadro de ideas sobre el problema criminal que tienen su origen las ciencias del espíritu.
Bajo la etiqueta de "clásicos" se han agrupado autores y tendencias divergentes en muchos puntos de vista, incluso contradictorias en algunos, pero que presentan una serie de concepciones comunes sobre postulados fundamentales, que es precisamente lo que permitió a los positivistas reunirlas con propósitos dialécticos.
Hay algo muy significativo en la escuela clásica, como es, la defensa de las garantías individuales y su reacción contra la arbitrariedad y los abusos de poder.
Francisco Carrara, es considerado el padre de la Escuela Clásica del Derecho Penal.
Carrara sostiene que el Derecho es connatural del hombre. La Ciencia del Derecho Criminal es un orden de razones emanadas de la ley moral, preexistente a las leyes humanas.
El delito es un ente jurídico que reconoce dos fuerzas esenciales: una voluntad inteligente y libre y un hecho exterior lesivo del Derecho y peligroso para el mismo.
Postulados de la Escuela Clásica
1º. Normalidad del delincuente: nada distingue al hombre delincuente de aquel no delincuente, pues todos los hombres son iguales.
2º. Irracionalidad del crimen: el crimen es un acto irracional e incomprensible ya que el hombre con su libertad y capacidad de decisión no ha sabido elegir el camino que más le convenía.
3º. Establecen una prioridad del hecho sobre el autor: el delincuente sólo aparecerá como el sujeto activo del delito y no se le prestará mayor atención.
4º.Explicación situacional del hecho delictivo: no existe una etiología del crimen, sino que, el crimen es consecuencia de un mal uso de la libertad y todoslos ciudadanos son criminales en potencia porque todos son libres. Son situaciones específicas las que pueden explicar, caso a caso, la opción del hombre a favor del crimen.
5º.La aportación penológica ha sido su mayor éxito. Fundamentan la legitimación y delimitación del castigo y sacan conclusiones sobre el cuando, el cómo y el porqué se castigan los delitos. La respuesta al comportamiento delictivo se efectúa con una pena justa, proporcionada y útil.
6º. Aportación en el ámbito de la política criminal, donde la escuela clásica sí legitima el uso sistemático del castigo como instrumento del control del crimen.
2ª. Las de naturaleza empírica (perteneciente, relativo o fundado en la experiencia) y el aporte desde otros campos empíricos, como la fisonomía. Orientaciones Empíricas
Aquí, se consigna a un conjunto de contribuciones heterogéneas que no son meramente filosóficas o políticas, sino que, cuentan con algún respaldo empírico.
Destacan los pioneros de la ciencia penitenciaria, basados en la observación directa y en el rico conocimiento de la realidad carcelaria; y la experiencia empírica y criminológica que los cultivadores de sus respectivas disciplinas acumulan en torno al delito y al delincuente, como la fisonomía.
En la ciencia penitenciaria, destaca Howard, que dio prioridad al método de trabajo del contacto directo con el hombre delincuente.
Destaca, también, Bentham, como pionero de la ciencia penitenciaria y como teórico de la concepción utilitaria de la pena.
Bentham, propone un nuevo diseño para la arquitectura carcelaria en aras del control y del tratamiento de los reclusos: el panóptico. *
El nuevo establecimiento debe ser circular, con una torre de vigilancia en el medio, desde la que un guardián ejerciera el control total y permanente de los reclusos. Para su buen régimen y funcionamiento, deben seguirse tres criterios: (a) ausencia de sufrimiento corporal; (b) severidad, pues el recluso no puede encontrarse mejor que en libertad; y (c) economía, es decir, evitando gastos innecesarios.
En cuanto a la pena, Bentham formuló la teoría utilitaria del castigo: el delincuente debe comprobar como de su delito derivan consecuencias más negativas que positivas para el mismo.
En el campo de los aportes de otros campos empíricos, cabe señalar que antes de Lombroso ya se habían llevado a cabo las más diversas investigaciones sobre el delito y el hombre delincuente.
Así, existen campos del saber que, por su método y algunas hipótesis, deben ser considerados como antecedentes del positivismo criminológico.
Uno de ellos, es la Fisonomía, que versa sobre la apariencia externa del individuo y la interdependencia de lo somático y lo psíquico; el cuerpo y la personalidad; lo interno y lo externo.
Se trata de una vieja idea: alma y cuerpo se hallan en íntima relación, de modo que las deformidades somáticas se corresponden con vicios y defectos anímicos. Se asocia la belleza física con la bondad y la maldad, con la fealdad corporal.
El origen de la palabra “malhechor” puede significar no sólo a una persona que hace el mal, sino también, a persona mal hecha.
Algunos elaboraron toda una técnica de la observación, señalándose algunos caracteres como de índole criminal: anomalías en la cabeza, frente, orejas, nariz, dientes, etc.
La fisonomía permitió en el siglo XVIII decir: “cuando tengas dudas entre dos presuntos culpables, condena al más feo”; o decir a un juez napolitano, “Oídos los testigos de cargo y de descargo, y vista tu cara y tu cabeza, te condeno a...”
c) Escuela Cartográfica, Estadística Moral o Física Social
Los precursores de esta Escuela son Lambert Adolphe Jacques Quetelet y Andre Michael Guerry.
Para esta escuela, el delito es un fenómeno colectivo y hecho social, regido por leyes naturales, como cualquier otro suceso y requerido de un análisis cuantitativo. No es un acontecimiento individual.
El delito es una magnitud regular y constante. Tiene periodicidad producto de leyes sociales que el investigador debe descubrir y formular. No interesa averiguar las causas del delito, sino observar su frecuencia.
El delito es un fenómeno normal, inevitable, constante, regular y necesario. El único método adecuado para la investigación del crimen como fenómeno social y magnitud es el Método Estadístico.
Queteletdice que los hechos humanos y sociales se rigen por las leyes que gobiernan los hechos naturales, por leyes físicas, y propugna una nueva disciplina; lamecánica social, y un nuevo método, elmétodo estadístico, para analizar dichos hechos humanos.
Quetelet, aplicando la estadística a los fenómenos sociales en(1835) originó la Antropometría y se ocupó de obtener datos acerca del número de suicidios, delitos, etc.
Formula, también, las Leyes Térmicas, que son la interdependencia entre los factores térmicos y climáticos y las diversas clases de criminalidad y que son válidas solo para el hemisferio Norte:
1.- En verano hay mas delitos contra las personas: ya que la gente en esta estación suele salir con mas frecuencia, existe un relacionamiento con sus congéneres. En los países nórdicos el día dura casi 23 horas, las playas y las o piscinas están casi siempre llenas.
2.- En invierno hay mas delitos contra la propiedad: esto se debe a que las noches son mas largas, además existe gran excitación por Navidad, por las compras, etc.
3.- En primavera hay mas delitos de tipo sexual: esta sería la época de apareamiento, quizá el influjo del tiempo eleve las pasiones.
En conclusión, la Escuela postula que:
a) El crimen es un fenómeno social de masas, no es individual.
b)El crimen es regular y constante.
c)La normalidad del delito, pues, el delito es normal en la sociedad y sólo se lo debe investigar cuando sobrepase los índices normales.
Esta Escuela ha sido criticada por su método ya que los datos estadísticos son solo presupuestos del crimen y no siempre reflejan la realidad.
Andre Michael Guerry, es otro precursor de esta Escuela y fue fundador de la escuela cartográficafranco-Belga e intentó establecer una geografía de la criminalidad. Realizó los primeros Mapas de la Criminalidaden Europa, concediendo importancia al factor térmico.
D.- ETAPA CIENTÍFICA DE LA CRIMINOLOGÍA
La Criminología ha sufrido, desde sus inicios, una serie de cambios vinculados a la concepción que se tenía en cada momento histórico sobre el delito y la conducta del delincuente.
Así, se vivió la etapa de la Criminología Clásica, la etapa del Revisionismo Neoclásico y laetapa de la revolución positivista.
De la Escuela Clásica, ya mencionamos algunas características. En cuanto a la segunda, sustenta la revisión de algunas de las concepciones clásicas, como por ejemplo, la aplicación de medidas penales universales sin tomar en consideración las diferencias individuales entre los delincuentes y la incorporación al ámbito de la criminología de especialistas de otras disciplinas ajenas al derecho penal como el psiquiatra y posteriormente el trabajador social.
En cuanto a lo que concierne al paradigma positivista, el cual actualmente sigue teniendo amplia vigencia en algunos contextos, éste se fundamenta en la aplicación a los fenómenos sociales, en general, y al comportamiento humano, en particular, de los instrumentos y técnicas que se estipulan como fundamentales y eficaces para el estudio del mundo físico.
a) Escuela Positiva
La Escuela Positiva se presenta como la superación del liberalismo individualista, en demanda de una defensa de la sociedad.
La Escuela fundamenta el derecho a castigar en la necesidad de la conservación social y no en la mera utilidad, anteponiendo los derechos de los hombres honrados a los derechos de los delincuentes.
La Escuela Positiva nace en el siglo XIX.Su creador fue Cesar Lombroso como una reacción contra la Escuela Clásica.
La Escuela positiva es un cuerpo orgánico de concepciones que estudian al delincuente, al delito y su sanción, primero en su génesis natural, y después en sus efectos jurídicos, para adaptar jurídicamente a las varias causas que lo producen los diversos remedios, que por consiguientes serán eficaces. (Ferri)
La escuela criminal positiva no consiste únicamente, en el estudio antropológico del criminal, pues constituye una renovación completa, un cambio radical de método científico en el estudio de la patología social criminal, y de los que hay de más eficaz entre los remedios sociales y jurídicos que nos ofrece.
La Escuela hizo de la ciencia de los delitos y de las penas una ciencia de observación positiva, que, fundándose en la antropología, la psicología y la estadística criminal, y así de como el derecho penal y los estudios penitenciarios, llega a ser la ciencia sintética que Ferri llamó sociología criminal.
Los postulados de esta Escuela son:
1º. Ius puniendi: el derecho a imponer sanciones pertenece al Estado a titulo de defensa social.
2º. El método es inductivo – experimental: la escuela Positiva se caracteriza por su método científico.
3º. El delito es un hecho de la naturaleza y debe estudiarse como un ente real, actual y existente.
4º. Eldelincuente es aquella persona que comete delitos por influencias del medio en que vive. La Escuela busca la readaptación del delincuente y, para estos, establece los sustitutivos penales.
5º. Determinismo.La voluntad del hombre no juega ninguna papel en sus actos. El hombre no tiene libre albedrío. El ser humano esta determinado a cometer delitos.
6º. La responsabilidad penal. Sustituye la responsabilidad moral por la responsabilidad social, puesto que el hombre vive en sociedad y será responsablemente social mientras viva en sociedad.
7º. El concepto de Pena se sustituye por el de sanción: la sanción va de acuerdo a la peligrosidad del criminal. Las sanciones deben durar mientras dure la peligrosidad del delincuente y por eso son de duración indeterminada.
8º. Proporcionalidad de la pena. Busca la proporcionalidad de la pena, no se debe castigar conforme a lo que dicen los Códigos, sino que tiene que haber sustitutivos penales. Por ejemplo, un menor que comete asesinato no se lo puede sancionar con 30 años de reclusión, sino que, antes se debe estudiar sus antecedentes, las causas por las que cometió tal acto, las atenuantes, etc. y se debe buscar su readaptación.
Substitutivos penales. Mas importante que las penas son los sustitutivos penales.
9º. Tipos de delincuentes.Acepta "tipos" criminales.
10º. Legislación penal. La legislación penal debe estar basada en los estudios antropológicos y sociológicos.
11º. La ley penal. La ley penal no restablece el orden jurídico, sino que tiene por misión la de combatir la criminalidad considerada como fenómeno social.
DIFERENCIAS CON LA ESCUELA CLASICA
Para la Escuela Positiva la pena debe ser útil.La Escuela Clásica no habla de utilidad.
La Escuela Positiva busca la readaptación del criminal.La Escuela Clásica solo ve el delito y sanciona; no ve al delincuente.
La Escuela Positiva busca e investiga las causas del delito. La Escuela Clásica no busca las causas del delito, ya que el delincuente actúa en base a su libre albedrío.
La Escuela Positiva, algunas veces, no sanciona al delincuente, solo le aplica medidas de seguridad. La Escuela Clásica siempre sanciona al delincuente ya que no ve las causas que llevaron al delincuente a cometer actos delictivos.
b) Escuelas Intermedias
La Escuela Ecléctica
Esta escuela tiene su fundamento teórico basado en el mismo que el de la Escuela Clásica, que es el contrato social. Esta escuela no es una escuela en sí, sino la reunión de varias escuelas reunidas en esta corriente.
La diferencia entre la Escuela Clásica y Positiva está en que éstas tenían una serie de normas con las que si no se estaba de acuerdo con una, se rompían todas las demás. Era un esquema casi perfecto.
El objetivo de la Escuela Ecléctica, era la de romper con esas reglas o esquemas monolíticos y crear algo diferente.
El presupuesto operante de esta Escuela, es la igualdad material y como en la Escuela clásica, radica su responsabilidad en lo individual, pero, le agrega el concepto de situación, referente al medio físico y social.
Escuela Social
Está apoyada por el filosofo Durkheim y esta escuela no tiene su fundamento en el contrato sino en la dialéctica.
Esta escuela tiene antecedentes en la cartográfica y en la de interpsicología. Las sociedades tienen los criminales que se merecen y el medio social es el caldo del cultivo de la criminalidad mientras que el microbio es el criminal.
Para la escuela social, el presupuesto operante es el de la desigualdad material y la división del trabajo.
Su sistema jurídico busca ante todo una justicia social y tiene un criterio político que busca la comprensión y mejoras sociales.
Esta escuela permite un fuerte avance de la criminología y favorece la maduración de la misma hacia una posterior integración, todavía inexistente, con el Derecho Penal.
El mérito principal de la escuela social radica en introducir el concepto de "función social del derecho", en el cual, la ley aparece como el mejor mecanismo para lograr una justa composición y un equitativo desarrollo de la sociedad.
Escuela Anómica
Su fundamento teórico esta basado en la anomia, que es una situación en la cual el desarrollo social desborda al control institucional.
El presupuesto está fundamentado en la desigualdad material y una mayor división del trabajo. Sigue la responsabilidad en el campo individual pero aparece la tendencia a socializarla.
El principal aporte fue víctima de las peores criticas y rechazos: interpretación de la delincuencia proletaria, estadísticamente muy representada en las cifras policiales de criminalidad.
Teorías Ambientales
Su presupuesto está basado en la desigualdad material y la muy grande división del trabajo. La responsabilidad deja de ser individual y se convierte en social y grupal.
El principal aporte de esta Escuela Ecológica, con sede en Chicago y producto de la inmigraciones incontroladas de europeos, es la interpretación de la delincuencia de la mafia.
II UNIDAD
EL OBJETO DE LA CRIMINOLOGÍA
A.- DEFINICIÓN CRIMINOLÓGICA DEL DELITO
El objeto de estudio de la Criminología es el delito y el delito presenta dos aspectos claramente identificables: Concepto Penal o Normativo y el Criminológico o Real.
Al primero, pertenecen los valores y el deber ser y, al segundo, todo lo físico y psíquico.
El objeto de la Criminología se circunscribe al aspecto real o criminológico.
Desde el nacimiento de la Criminología se ha polemizado sobre cual es el concepto del delito del que esta ciencia debe partir: si del mismo que ofrece el ordenamiento jurídico-penal o si puede darse un concepto distinto, propio de la Criminología.
Garófalo se propone encontrar un “delito natural” hasta los ensayos de los criminólogos norteamericanos que tratan de hallar un concepto sociológico.
El criminólogo estudia la descripción del hecho criminal (fenomenología criminal), los factores que lo producen (Etiología Criminal), la personalidad de su autor (el delincuente) y la víctima del delito, tanto en su personalidad como en su posible condición de factor o estímulo del hecho criminal.
2.- CONCEPTO PENAL Y CONCEPTO CRIMINOLÓGICO DE DELITO
La Criminología se ocupa del delito, pero, el delito, interesa, también, a otras ciencias, disciplinas y ramas del saber: la Filosofía, la Sociología, el Derecho Penal, etc. , por lo que procede delimitar el concepto de delito que utiliza la Criminología, por dos razones: porque no existe un concepto único de delito y porque la autonomía científica de la Criminología debe permitir a ésta la determinación de su propio objeto, sin someterse a las definiciones de delito que procedan de otros ámbitos o instancias.
Existen, en efecto, numerosas nociones de “delito”. El Derecho Penal, por ejemplo, se sirve de un concepto formal y normativo, impuesto por exigencias ineludibles de legalidad y seguridad jurídica: delito es toda conducta prevista en la ley penal y solo aquella que la ley castiga.
La Filosofía y la Ética acuden a otras pautas e instancias más allá del Derecho Positivo: el orden moral, el natural, la razón, etc.
Pero ninguno de estos conceptos de delito puede ser asumido completamente por la Criminología.
El concepto penal constituye su obligado punto de partida pero nada más, porque el formalismo y el normativismo jurídico resultan incompatibles con las exigencias metodológicas de una disciplina empírica como la criminología.
La Criminología Clásica, dócil y sumisa a las definiciones jurídico formales de delito, hizo del concepto de delito una cuestión metodológica prioritaria.
No así la moderna Criminología, consciente de la problematización de aquél, que se interesa sobre todo por temas de mayor trascendencia, por ejemplo, las funciones que desempeña el delito como indicador de la efectividad del control social, su volumen, estructura y movimiento, el reparto de la criminalidad entre los distintos estratos sociales, etc.
Hasta tal punto ha pedido interés el debate academicista sobre el concepto criminológico de delito que un sector doctrinal sugiere utilizar el que más corresponda a las características y necesidades de la concreta investigación criminológica.
Para la Criminología el delito se presenta, ante todo, como “problema social y comunitario”, caracterización que exige del investigador una determinada actitud para aproximarse al mismo.
El delito es un problema de la comunidad, nace en la comunidad y en ella debe encontrar fórmulas de solución positivas.
El crimen no es un tumor o una epidemia social, ni un cuerpo extraño ajeno a la comunidad, ni una anónima magnitud estadística referida al irreal delincuente medio, sino que, un doloroso problema humano y comunitario.
3.- LA TEORÍA DEL DELITO NATURAL
Garófalo se propone encontrar un "delito natural".
El concepto de delito natural es un concepto valorativo que sustituye a las valoraciones legales por valoraciones socioculturales. La inexistencia de criterios generalizadores válidos y la imposibilidad de elaborar un catálogo cerrado, exhaustivo, de "delitos naturales" demuestran que esta categoría carece de operatividad; que no aporta un marco conceptual sólido y definido al quehacer criminológico.
La Teoría del Delito Natural apunta a una serie de conductas nocivas, para cualquier sociedad y en cualquier momento, con independencia incluso de las propias valoraciones legales cambiantes. Su definición, sin embargo, decepciona, ya que difícilmente puede elaborarse un catálogo absoluto y universal de crímenes.
4.- PROBLEMATIZACIÓN Y RELATIVIZACIÓN DEL CONCEPTO CRIMINOLÓGICO DE DELITO
Para la Criminología el delito se presenta, ante todo, como "problema social y comunitario", caracterización que exige del investigador una determinada actitud para aproximarse al mismo.
Los problemas sociales reclaman una particular actitud en el investigador, que la Escuela de Chicago denominó empatía, interés, aprecio, fascinación por un profundo y doloroso drama humano y comunitario.
Contraria a la empatía es la actitud indiferente, tecnocrática, de quienes abordan el fenómeno criminal como cualquier otro problema, olvidando su trasfondo aflictivo, su amarga realidad como conflicto interpersonal y comunitario.
B.- CONCEPTO DE DELITO UTILIZADO EN OTRAS CIENCIAS, SU INTERRELACIÓN
Derecho Penal y Criminología
El Derecho Penal es el origen de muchas ciencias y entiende que la Criminología estudia el delito como parte de la problemática interna de la sociedad y no tiende a lo normativo.
La criminología es una ciencia empírica, interdisciplinaria, que estudia el delito no desde la norma, sino, como fenómeno colectivo, atendiendo además a la personalidad del delincuente. Además, estudia la aplicación práctica y eficaz de la pena.
El delito es el objeto central de ambos, pero, lo estudian desde prismas diferentes.
La Criminología lo hace desde el punto de vista del delincuente, y el Derecho Penal para aplicar la norma. Ambas ciencias son complementarias. Las dos parten del hecho de que en la sociedad existe la delincuencia o conductas desviadas.
El Derecho Penal nace para proteger a la sociedad con normas imperativas a las que añade una consecuencia jurídica (la pena) con expectativas de prevención general y especial.
Derecho Procesal Penal y Criminología
El Derecho Procesal Penal, es también una forma de luchar contra la criminalidad, y la mejor manera de hacerlo es huyendo del excesivo jurisdiccionalismo incidiendo, en cambio, en el carácter preventivo.
A la Criminología le interesan los elementos fundamentales del Derecho Procesal Penal.
En éste se analiza el delito, es decir, el acto criminal, pero, para, luego determinar la responsabilidad penaly, finalmente imponer una sanción.
Derecho Penitenciario y Criminología
El Derecho Penitenciario es el conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y medidas de seguridad. Es decir, actúa con posterioridad al delito y a su sanción.
Criminalística y Criminología
La Criminalística está constituida por una serie de conocimientos orientados a la indagación técnica del delito y a la identificación del delincuente.
Biología Criminal y Criminología
Se centra en la vertiente hereditaria de la delincuencia pues los factores genéticos empujan al delincuente a cometer actos antisociales. Además, existen peculiaridades biológicas (anatómicas, bioquímicas) en la persona del delincuente.
La Criminología, como ciencia multidisciplinaria, incorpora la Biología Criminal, que le indica el influjo de la herencia en el comportamiento desviado.
Psicología Criminal y Criminología
La Psicología Criminal estudia la inteligencia, el carácter y las aptitudes sociales y morales del delincuente, todo ello desde el punto de vista objetivo de la Psicología Experimental (tests).
Con el Psicoanálisis se estudia la vida profunda del delincuente: relación entre Motivos Inconscientes e inmediatas.
Actualmente la Psicología Criminal se ha extendido a la delincuencia de masas.
Sociología Criminal y Criminología
Ferri, en los comienzos de la Criminología, hizo prevalecer su punto de vista sociológico, en el que señaló el gran número de factores exógenos al delincuente que generan la conducta antisocial y que son en ocasiones prevalentes a la propia psicología del delincuente.
La Sociología Criminal es la única ciencia de la que la Criminología no puede prescindir.
C.- LA IMAGEN DEL DELINCUENTE
Tradicionalmente se ha considerado la delincuencia como fenómeno individual, pero en la actualidad se hace imprescindible aplicarle un enfoque social.
La extensión de la delincuencia hay que estudiarla en un periodo de tiempo determinado en una sociedad concreta.
Se analiza la intensidad, es decir, la calidad de la delincuencia desde el punto de vista criminológico. Es útil sobre todo a efectos de política criminal. Se distingue entre débil, media, elevada, menos grave, grave y muy grave.
La frecuencia, por su parte, es un índice de criminalidad en relación con la variación que sufre durante periodos de tiempo.
La frecuencia debe referirse sobre todo a largos periodos de tiempo. Ferri ya lo hizo en su día, concluyendo que el incremento de población conllevaba un incremento de la criminalidad general.
Los factores geográficos, son otros antecedentes que debe abordar la imagen del delincuente:
Desde el medio físico, en referencia a la frecuencia de determinados delitos.
La vida rural contra la vida urbana, pues la delincuencia urbana es cuantitativamente mayor, y cualitativamente distinta.
Losfactores económicos, pues, unos dicen que el desarrollo disminuye la delincuencia, pero otros, sostienen que es al contrario al aumentar los conflictos y complejizarse las relaciones de interés.
Por último, influyen en la imagen del delincuente, los factores culturales. El grado de formación no hace disminuir la delincuencia, pero sí la hace menos brutal o primitiva. Produce especialidades delictivas (delitos informáticos).
Clases básicas de delincuencia
Convencional: en cualquier tipo de sociedad y son las que infringen las normas jurídicas oficiales de los distintos Estados contra la propiedad, contra las personas, contra la salud pública, contra la integridad física, contra la libertad general, contra la libertad sexual.
Características:
Modus operandi: Violencia.
Mejora de los medios de comisión.
Incremento de crímenes violentos.
Los grupos ultras son característicos de nuestras sociedades, de actividades revolucionarias ligadas a una ideología política normalmente.
También son características las dudosas maniobras económicas de grandes empresas, fundamentalmente, la de cuello blanco.
No convencional: aquella que lesiona bienes jurídicos tan importantes o más que los anteriores, pero no sancionados jurídicamente o bien sancionados desde hace poco tiempo. Ejemplo: genocidio.
Características:
Se altera el orden jurídico – penal de los valores. Ej.: el Estado es el delincuente, el agresor, no el protector.
Mantenimiento del poder a toda costa (movimientos militares) con la creación ficticia de muchos delitos comunes.
Figuras delictivas habituales de las sociedades post – industrializadas.
Aparecen por contradicción: se predica el estado de bienestar pero hay grandes bolsas de pobreza; se predica el pluralismo e igualdad pero hay más marginación.
Delincuencia organizada, incluso institucionalizada; Tráfico de estupefacientes, de divisas, comercio humano, fraudes de subvenciones, tráfico de armas, blanqueo de dinero.
Corrupción de funcionarios y tráfico de influencias.
Abuso de información privilegiada.
Manipulación empresarial, revelación de información.
Delitos informáticos.
Delitos ecológicos.
Fraudes con productos sanitarios.
Piratería audiovisual.
Estafas masa.
Abusos de crédito (fraudes en operaciones financieras).
Delitos fiscales.
Delitos contra la seguridad social.
Terrorismo.
D.- FACTORES PREDISPONENTES Y DETERMINANTES DEL DELINCUENTE
Nadie debiera arrogarse la verdad teórica en materia de criminalidad: el delito es un fenómeno complejo, variante y policausal. Las variables asociadas con la evolución de la actividad criminal pueden agruparse en factores, según su naturaleza y modo de operar sobre el nivel del delito, como se expone a continuación:
1.- Factor socioeconómico: los incentivos. La literatura ha comprobado que los ciclos económicos, el desempleo en grupos vulnerables (hombres jóvenes de nivel socioeconómico bajo y, fundamentalmente, la desigualdad social son variables fuertemente asociadas a aumentos o disminuciones en el nivel agregado de delito.
Estas variables obran como incentivos o desincentivos de la actividad criminal. Contrariamente a la creencia difusa, la pobreza no constituye una causa directa de la delincuencia.
2.- Factor demográfico y socio cultural: dentro de este factor se ubican variables que operan como incentivos, grado de urbanización y cantidad de hombres jóvenes. Y variables que obran como barreras de ingreso a la actividad criminal: familia, escuela y comunidad.
En efecto, dado que el crimen es un fenómeno típicamente urbano, incrementos bruscos de urbanización y migraciones internas se encuentran fuertemente asociados con incrementos en las tasas de delitos.
Las situaciones de exclusión social debidas a la cesantía o a la marginalización prolongada, al abandono escolar o al analfabetismo y a las modificaciones estructurales de la familia, parecen ser factores que se encuentran frecuentemente entre las causas sociales de la delincuencia.
Distintos estudios sobre el perfil del victimario han llegado a la misma conclusión: el delito es una actividad que involucra mayoritariamente a hombres jóvenes, quienes constituyen el principal grupo de riesgo o vulnerable. Es por ello que incrementos en la proporción de hombres jóvenes sobre el total de la población coinciden con periodos en donde se observa un incremento en la tasa de delitos.
3.- Factor institucional: los riesgos y los costos. El Estado interviene sobre la sociedad (sistema de seguridad) en orden a proteger la vida, libertad y propiedad de su población y garantizar el orden público. Al intervenir, desde la perspectiva de la economía del crimen, está imponiendo riesgos y costos al accionar criminal. En efecto, un individuo incentivado a cometer delitos (factor socioeconómico y demográfico), y sobre el que existan frágiles barreras de ingreso a la actividad criminal (factor socio-cultural) para operar deberá sortear los riesgos (policía) y costos (justicia y cárcel) que impone el Estado al proteger los derechos de los ciudadanos.
Es evidente la responsabilidad institucional dada la inadecuación del sistema de justicia penal (policía, justicia y cárceles) a la delincuencia urbana y a su crecimiento.
4.- Factores que se refieren al entorno urbano y físico:entre las causas ligadas al entorno, señalamos la urbanización incontrolada, la carencia de servicios urbanos, la ausencia del concepto de seguridad en las políticas urbanas, el surgimiento masivo de espacios semi-públicos (mall, estaciones, etc.), la promiscuidad y la ilegalidad de barrios trasformados en zonas bajo el control de pequeñas mafias locales.
El crecimiento de la delincuencia urbana en muchas de las grandes ciudades del mundo durante los últimos 20 años ha llegado a constituir un problema serio. En los países del Norte, en los centros urbanos de más de 100.000 habitantes la criminalidad, en particular la pequeña delincuencia, ha crecido en entre el 3 y el 5% anual durante los años 70 a 90. A partir de los años 90, debido a políticas de prevención y de refuerzo de aplicación de la ley, la tasa de criminalidad urbana ha empezado a estabilizarse con excepción de la criminalidad de los jóvenes (12-25 años) y en particular la de los menores (12-18 años). Esta criminalidad se ha vuelto siempre más violenta y la edad de ingreso en la actividad delictual ha disminuido de 15 a 12 años.
En los países del sur, a partir de los años 80, la criminalidad común ha crecido y tiende a aumentar hoy en día, mientras, la violencia de los jóvenes crece de manera exponencial. Fenómenos como los niños de la calle, el abandono escolar y el analfabetismo, la exclusión social masiva, el impacto de las guerras civiles y el comercio ilegal de armas ligeras han acentuado este proceso.
Este aumento de la criminalidad se desarrolla en un contexto caracterizado por una parte por el crecimiento del tráfico y del abuso de drogas. Por otra parte coexiste con la globalización de la criminalidad organizada que contribuye a inestabilizar regímenes políticos, a incrementar los efectos de crisis económicas, como en Asia o en México en la década de los 90, y que incorpora algunos jóvenes delincuentes como mano de obra poco costosa.
E.- CARACTERÍSTICAS DE LA VÍCTIMA
La víctima sólo tuvo protagonismo cuando la venganza privada se aceptaba. Posteriormente se olvidó durante siglos. Hasta hoy.
Algunos autores piden que la víctima cobre más protagonismo en el proceso.
Una legislación futura debe estar más orientada a la víctima, y no ser considerada sólo como sujeto pasivo del delito, sino como agente provocador, interactivo.
Hasta ahora se tendía a la víctima como objeto de compensaciones. Ahora habría que considerar su papel como colaborador en la aparición del delito.
Para el Derecho Penal, la víctima es el sujeto pasivo del delito.
Criminológicamente, es un concepto parcial y también tiene un papel activo.
La Víctimaes la persona lesionada en un bien jurídico protegido.
El Congreso de la O. N. U. sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente (Milán, 1985), circunscribe el ámbito de la víctima a las condiciones legalmente penadas.
Sin embargo, desde el punto de vista criminológico existen daños no tipificados que pueden causar más daño que los tipificados.
Tipología de la víctima
El origen de la víctima puede ser múltiple y se señala la siguiente tipología (Landrove):
Víctimas no participantes: desconectadas previamente del victimario, son elegidas al azar. Ej.: tirón callejero o atentados en lugares públicos.
Víctimas participantes: la incitación de la víctima opera y desencadena, ya sea voluntaria o involuntariamente. Ej.; dejar a la vista cosas de valor.
Víctimas ocasionadas por relaciones próximas: familiares (malos tratos), sentimentales (asesinato por celos), laborales (explotación).
Víctimas sin conciencia de víctima: como, por ejemplo, en los delitos socio – económicos (estafas masivas de medicamentos, fraudes de seguros, especulación en bolsa). Afectan a la mayoría de la población, pero ésta actúa como si no fuera con ella.
Víctimas especialmente vulnerables o víctimas natas: las con gran probabilidad de convertirse en víctima en función de circunstancias de diversa naturaleza. Se distingue entre factores personales (edad, estado físico o psíquico, sexo, orientación sexual) y factores sociales (posición económica, ubicación de la vivienda, contacto con grupos marginales).
E.- VICTIMOLOGÍA Y VICTIMIZACIÓN
La victimología se ha definido en el simposio, en Jerusalén 1973. En este simposio se definió a la victimología como el estudio científico de la víctima.
Gulotta, 1976, entiende que la victimología es la disciplina que tiene por objeto el estudio de la víctima de un delito, de su personalidad, sus características biológicas, psicológicas, morales, sociales y culturales, sus relaciones con el delincuente y e papel que ha desempeñado en la génesis del delito.
La víctima siempre ha sido la gran olvidada, la Criminología siempre se ha centrado en estudiar al delincuente, la etología del crimen, la profilaxis del mismo, pero en ningún aso a la víctima hasta 1973. Incluso el Derecho Penal, todo el proceso penal gira alrededor del delincuente, pero la víctima aparece desprotegida cuando ésta necesita resocialización y reinserción.
A partir de la II Guerra Mundial, se produce la autoafirmación de la victimología. Esa desconsideración hacia la víctima tiene su razón de ser. La víctima había sido neutralizada ya que en momentos históricos la justicia punitiva se realizaba por la víctima, esta situación se ve superada a partir del siglo XVIII, cuando aparece el “Ius Puniendi” (derecho de castigar) por parte del estado. Esto supuso el enjuiciamiento de los delitos desde el punto de vista de la colectividad, es cuando la víctima cae en el olvido.
El delincuente despierta sentimientos de curiosidad, “ninguna víctima ha pasado a la historia”.
Los orígenes de este movimiento se deben a dos autores, Von Henting (alemán) y Mendelsohn (Israelita).
El mérito de Von Henting, es haber explicado de una manera clara la relación existente entre la víctima y el agresor, habla de “pareja criminal”. Es a partir de este concepto que se baraja la idea de que el hecho criminal no es más que una interacción entre el agresor y la víctima, hizo clasificaciones de las víctimas, también hizo un estudio psicológico de éstas.
Mendelsohn hizo también una clasificación y acuñó el término Criminología, divide a las víctimas en 5 grupos.
Víctimas totalmente inocentes: son aquellas víctimas que no han hecho nada para desencadenar la acción criminal, son totalmente ajenas a la actividad del delincuente.
Víctima provocadora: es la que con su conducta incita al hecho criminal.
Víctima por ignorancia: es aquella que da facilidades para su propia victimización sin saberlo.
Víctima voluntaria: pone de manifiesto una colaboración con el delincuente (eutanasia).
Víctima agresora: hay de dos tipos:
Simuladora, es aquella que acusa falsamente.
Imaginaria, inventa su propia condición de víctima cuando no se ha producido ninguna infracción.
Ahora bien, el interés por la victimología viene dado por tres factores:
1.- Se perfeccionan y proliferan las encuestas de victimización (encuestas que se realizan entre la población general). En el año 70 hay una proliferación de estas encuestas, permiten obtener datos reales sobre la población victimizada. Así disminuye la cifra negra de los delitos.
2.- Las feministas llaman la atención sobre la violencia que se dirigía hacia la mujer.
3.- Se debe a las aportaciones de la psicología social, que elaborará un conjunto de teorías que serán utilizadas para explicar determinados comportamientos y resultados victimológicos.
La victimología se preocupará por las indemnizaciones a las víctimas, elaborar y ejecutar programas de ayuda a las víctimas, realizará estudios para dar una mayor comprensión del fenómeno criminal, centrándose en la predisposición victimaria de determinadas personas, con el fin de elaborar programas de prevención.
Se habla de victimización primaria, secundaria y terciaria.
Victimización primaria
Es una experiencia individual, directa de la víctima en el delito. Esta experiencia supondrá diversas consecuencias en la víctima, de índole física, psíquica, económica, social, etc.
Tras la comisión del delito, los daños que pueda sufrir la víctima, no sólo pueden ser daños físicos, sino que también un severo impacto psicológico.
Tras una agresión, la víctima se siente impotente con miedo a que la agresión se repita (ansiedad, angustia o abatimiento), e incluso sentimientos de culpabilidad con relación a los hechos.
La respuesta de la sociedad no siempre es solidaria, en el mejor de los casos compasión.
Victimización secundaria
No es la relación víctima agresor, sino que, la relación de la víctima con el sistema jurídico penal.
Eso supone una segunda experiencia, puede ser más cruel que la victimización primaria, porque el contacto de la víctima con la administración de justicia, despierta sentimientos de índole variada (perder el tiempo, malgastar el dinero, ser incomprendida, no se le escucha, etc.)
En muchas ocasiones las víctimas tienen el sentimiento de convertirse en acusada (delitos de violación).
La victimización secundaria es más perniciosa que la primaria, es el propio sistema el que victimiza a quien solicita ayuda, justicia, protección.
Todo esto ha dado pie a diversos programas:
1.- Programas de asistencia inmediata: están dirigidos a paliar las consecuencias primarias del delito, los destinatarios son colectivos específicos (ancianos, niños, mujeres violadas). Suelen correr a cargo de la administración.
2.- Programas de reparación o restitución a cargo del propio infractor: es el infractor quien mediante el pago de una cantidad o la realización de una determinada actividad tratará de corresponder reparando el daño que ha causado. Este programa se introdujo en Gran Bretaña y en EE.UU., en el Código Penalespañol de 1995, se introduce este programa pero de forma difusa.
3.- Programas de compensación a la víctima:interviene la administración pública. Está basada en la idea de solidaridad social hacia la víctima inocente. Hay una necesidad de que el estado asuma unos costos, que tiene su origen en el fracaso del estado en la prevención del delito.
4.- Programas de asistencia a la víctima testigo: dirigidos a la víctima que ha de actuar como testigo en el proceso penal, se informa y asesora a la víctima testigo y al mismo tiempo se la protege de la coacción y del posible impacto negativo de los agentes del control social formal.
Victimización terciaria
Es una victimización del delincuente. En ocasiones el delincuente puede convertirse en una víctima institucional, en determinadas situaciones se le puede considerar víctima de unas estructuras injustas, circunstancias que le llevarán a la comisión del delito.
Esta marginación social es debida al interés de determinados grupos dominantes, con ello quieren seguir con esa posición de privilegio. Es con estos delincuentes con los que el Estado utilizará toda su fuerza.
Al hablar de victimización terciaria, se puede pensar que se produce una primera victimización debido a esas estructuras injustas, pero una vez que se entra en la prisión se produce la victimización penitenciaria, se produce fundamentalmente por el hacinamiento, sobrepoblación de los centros penitenciarios.
Al claro factor criminógeno de la cárcel, habría que añadir que también es un claro factor victimógeno. Al condenar a un individuo se le condena no sólo a la privación de libertad, sino que también se le condena a su propia victimización.
La victimización carcelaria, destaca por su crueldad, tratos vejatorios, dificultad laboral, la consecuencia es la ociosidad; el recluso tiene demasiado tiempo dedicado a la inactividad. Pero también hay agresiones sexuales, ley del terror y ley del silencio, existencia de mafias carcelarias, circulación de drogas.
Ante esta situación, no es de extrañar que el recluso recurra al suicidio o supuestos de anorexia. Hay una pérdida de interés, de iniciativa, de cualquier valor. No es de extrañar que los individuos estén dispuestos a matar, llegados a esta situación existeuna responsabilidad de la administración.
F.- INSTANCIAS FORMALES E INFORMALES DEL CONTROL SOCIAL
El Control Social es el conjunto de instituciones, estrategias y sanciones sociales, que pretenden promover y garantizar el sometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias.
El uso originario del término Control Social se remonta a la segunda mitad del Siglo XIX en los EE. UU., encontrándose indisolublemente asociado a la impostergable necesidad de integrar en un mismo marco social las grandes masas de inmigrantes que como fuerza de trabajo acudieron a la convocatoria migratoria generada por el proceso de industrialización de la naciente potencia norteamericana.
La perentoria demanda organizativa de este cúmulo poblacional migratorio, caracterizado por su variada cosmovisión cultural, religiosa, etc., demandó la necesidad de localizar vías sociológicas de integración que superaran estas diferencias culturales y que a partir del desarrollo de normas comportamentales, garantizaran una convivencia social organizada.
A raíz de ello aparece el fenómeno del Control Social.
La paternidad científica de la expresión Control Social pertenece al sociólogo norteamericano EDWARD ROSS, quién la utilizó por primera vez como categoría enfocada a los problemas del orden y la organización de la sociedad, en la búsqueda de una estabilidad social integrativa resultante de la aceptación de valores únicos y uniformadores de un conglomerado humano disímil en sus raíces étnicas y culturales.
El sentido otorgado por ROSS a este nuevo concepto excluía, de cierto modo, los controles estatales, tanto legales como políticos, los que en la práctica demostraron su inoperancia para construir la necesaria armonía social. Desde esta perspectiva, la esencia controladora sería asumida por la sociedad a través de la interacción social persuasiva, de la cual se derivaba el modelamiento de la conciencia individual a las necesidades de su entorno, produciéndose entonces un proceso de asimilación e internalización individual de las normas culturales. El enfoque de este autor, radicó en una identificación única de las "necesidades culturales", concepción excluyente basada en la conocida cultura del W. A. S. P. (white-anglosaxon-protestant), constitutiva a su vez de los principios del "American way of life".
El control social es importante ya que en toda sociedad hay una lucha entre el individuo y la sociedad. La sociedad necesita ejercer su dominio sobre el individuo y despliega una gama de mecanismos que aseguren la conformidad del individuo a las normas sociales.
Hay dos tipos de control social:
Uno, de ellos informal que está constituido por la familia, escuela, trabajo, amigos, etc.
Y, a su vez, un control social formal constituido por policía, la justicia, por la administración penitenciaria.
El control social informal pretende, a través de sus agentes, condicionar la conducta del individuo a las normas sociales, pretende que el individuo interiorice unas pautas de comportamiento que son aprendidas y transmitidas de generación en generación, es cuando un individuo no aprende estas normas cuando entra el control social formal a través de la coacción.
El control social informal:
La familia: desde un punto de vista cultural, la familia constituye un grupo mínimo fuertemente organizado y está constituido por los cónyuges y los descendientes.
Se dan aquí dos tipos de relación, una relación entre cónyuges y una relación paternofilial, en la cual la figura del padre simboliza la autoridad y la dominación. Esta dominación y superioridad, se traslada al domino de las actividades económicas, junto con la relación conyugal, está la relación de los padres con los hijos, la madre es el elemento fundamental de las relaciones afectivas, el padre define el status familiar dentro de la sociedad, la madre como centro educativo y disciplinario. Para que este núcleo funcione uno de los dos miembros tiene que dedicarse a la organización.
El hombre desempeña una gran función, de esta manera atrae a la mujer y se reafirma su valor personal y su confianza en sí mismo.
La madre es el modelo de disciplina, quiere que sus hijos se conviertan en ciudadanos tolerantes que se adapten al mundo adulto. La madre tiene un gran problema, la niña, aprende directamente sus ocupaciones futuras, pero el niño no encuentra en el padre el modelo, el niño se da cuenta de la valoración interior de la mujer, descubre que se le está criando como mujer, eso explica que ante el hecho de que el niño observe los patrones de conducta de la mujer reaccione de manera violenta contra la disciplina de la madre. El padre ha perdido la capacidad de figura a imitar, aparecen otras instancias paralelas a la del padre (colegio, barrio, t.v., amigos...). El padre llega a ser una figura abstracta de autoridad que para mantener su status se ha de convertir en un “superpadre”, eso conlleva que el hijo acepte fácilmente toda forma de autoridad mientras sea presentada con fuerza.
La madre pasa de ser un ente amoroso, a planificar la educación de los hijos, racionaliza sus actitudes y el cariño que ha de dar a los hijos.
No es de extrañar que en el siglo XX el papel principal de la familia se centre en la función ideológica, en la transmisión de modelos de autoridad. La familia en el siglo XX ha formado para la sociedad una serie de individuos que desde la infancia están sometidos a la autoridad familiar, que en la época adulta valorarán la autoridad, la rigidez. Su visión de la sociedad se regirá con la convencionalidad, se valorará todo lo masculino, el poder y el poder de la propiedad.
Se produce la intolerancia hacia todos aquellos que no son igualmente fuertes y poderosos, se rechaza todo lo que es diferente, la mujer, las emociones, la pobreza, s rechaza la falta de conocimientos. De esta manera la fuerza del padre se realza.
La Escuela: es la segunda instancia de control social informal y reproduce la misma función autoritaria.
El maestro exige una serie de actitudes que han de ser aceptadas sin que el alumno pueda emitir ningún juicio de desaprobación y, si lo hace, será rebelde y esto es peligroso para los demás.
Plano laboral: sigue estando marcado por la autoridad, trascendencia que supone para el trabajador suempleo (salario, posibles ascensos).
Se juntan dos puntos, que el trabajador se sienta útil y la posibilidad de recibir un salario. En el mundo laboral se dan criterios de autoridad, los intereses de las instancias productoras y los intereses del estado van paralelos. Cualquier exigencia laboral, pasa a ser un ataque al orden social, será en realidad una acción criminal.
Las mayores garantías de éxito, no pasan por un endurecimiento del control social formal, pasan sobretodo mediante una adecuada conjunción de las dos instancias del control social, no ha de haber una supremacía de una sobre la otra.
III UNIDAD
FUNCIONES DE LA CRIMINOLOGÍA
A.- LA CRIMINOLOGÍA COMO CIENCIA EMPÍRICA E INTERDISCIPLINARIA
La metodología interdisciplinaria de la Criminología permite además coordinar los conocimientos obtenidos sectorialmente en los distintos campos del saber por los respectivos especialistas, eliminando contradicciones y colmando las inevitables lagunas.
Psiquiatría
Se ocupa de lo psíquicamente anormal, de sus formas de manifestación, causas psíquicas y corporales y de la posibilidad de tratamiento físico y mental.
La psiquiatría tiene un campo de aplicación amplio, se ocupa del fenómeno criminal de una forma marginal, será un aspecto de los muchos que estudia la psiquiatría. Los criminales representan un pequeño porcentaje.
La aportación de la psiquiatría es importante sobretodo en psiquiatría forense, donde la aportación de estos en un proceso penal determinará la imputabilidad criminal.
Psicología
No puede hablarse de psicología criminal independiente, debido a la rivalidad entre psicología y psiquiatría, estos han dejado la Criminología en un segundo plano.
La psicología trata de la vida psíquica y llamada normal, también abarca una multitud de campos siendo el campo criminal uno de los muchos que trata. La psicología forense tendrá una aportación importante no sólo en materia penal sino también en materia civil.
Sociología
El delito es una vulneración de las normas sociales. A partir de la II Guerra Mundial las teorías sociológicas cobran importancia.
Se centrará en todos aquellos aspectos que van a tener repercusión en el hecho criminal, se mantendrá por algunos sociólogos (Durkheim) que criminalidad y delincuencia forman parte de toda sociedad sana.
Etología
Ciencia que estudia comparando el comportamiento animal y el comportamiento humano. El error en que los etólogos caen es el tratar de extrapolar, todos los conocimientos obtenidos de los animales al hombre. No obstante es interesante cuando explica fenómenos como el miedo o la agresión, elección de pareja, comportamiento sexual de las especies.
Relación con disciplinas que se ocupan del crimen
Derecho Penal
Conjunto de normas jurídico – positivas reguladoras del poder punitivo del estado que definen como delitos determinados presupuestos a los que asignan ciertas consecuencias jurídicas denominadas penas o medidas de seguridad, consecuencias accesorias.
El Derecho Penal aparece como una ciencia normativa (debe ser) mientras que la Criminología aparece como una ciencia del ser. Así el Derecho Penal va a utilizar un método deductivo mientras que la Criminología utilizará un método inductivo y empírico.
Estas dos ciencias han mantenido unas posiciones específicas, lo cierto es que son ciencias inseparables. El Derecho Penal debe regular la conducta humana externa, así mismo protegerá unos bienes particularmente importantes en la vida social, con esto el Derecho Penal evitará la auto justicia, al mismo tiempo el Derecho Penal ejercerá una función de garantía y que no sólo protegiendo determinados bienes relevantes, también protegerá al individuo de posibles ataques ilícitos por parte del Estado.
El Derecho Penal si prescindiera de la Criminología se convertiría en una ciencia teórica alejada de la realidad criminal, llevaría a tener leyes ineficaces.
A su vez la Criminología necesita del Derecho Penal, se delimita el objeto de la Criminología, también el inicio del estudio de la Criminología delimitará que conducta es o no delictiva, esto marcará el objeto inicial del estudio de la Criminología.
La primera dificultad, es el propio concepto de delito, decir que la Criminología es aquella parte de la ciencia que se ocupa del estudio empírico del delito no es decir mucho, si no se indica lo que se entiende por delito, es el Derecho Penal quien marca el concepto de delito, también es cierto que la Criminología no puede limitarse ni depender de las cambiantes normas penales. En un principio tanto el criminalista como el penalista están subordinados al concepto legal de delito, el criminalista si ha de partir de ese concepto legal, en un momento determinado puede rechazarlo y de ese modo proponer cambios en las definiciones legales.
Hoy en día se considera que el objeto de la Criminología es el estudio de la conducta desviada y dentro de ella también el delito o la criminalidad.
La Criminología también se ocupará del proceso de definición y de la sanción de la conducta desviada. A su vez, todos los conocimientos que la Criminología aporta, han de encontrar su reflejo en el Derecho Penal, ya que el Derecho Penal es el que impregna el tejido social, impondrá el cumplimiento de unas normas, si la Criminología no encontrase este reflejo, no sería más que una ciencia teórica, no una ciencia práctica como es.
Hay una necesidad de que esos conocimientos se transformen o pasen a un marco legal, se necesita una normativización de los conocimientos criminológicos. Será la política criminal quien enlace estos conocimientos con el Derecho Penal.
Política Criminal
Pretende la exposición sistemáticamente ordenada de las estrategias, tácticas y medios de sanción social para conseguir un control óptimo del delito. Propondrá y determinará reformas del sistema vigente, criticando aquellas instituciones que se consideran político criminalmente inadecuadas o intolerables.
Su razón de ser es la renovación del Derecho Penal, reforma de la administración de justicia y reforma del sistema de penas. Política criminal y reforma del Derecho Penal son sinónimos.
La Política criminal es el puente necesario entre el saber empírico y la concreción normativa que es el Derecho Penal, la política criminal busca y pone en práctica los medios y las formas más adecuadas para hacer eficaces los fines del Derecho Penal.
Esta eficacia se va a conseguir cuando la política criminal le indique cuales son las
Para él, la conducta criminal responde a estos dos mecanismos: Mecanismos de contención y mecanismos de presión criminógena.
C.- TEORÍAS DEL ETIQUETAMIENTO O REACCIÓN SOCIAL (LABELLING APPROACH)
Consideran que no se puede comprender el delito prescindiendo de la propia relación social, del proceso social de selección de ciertas personas y las conductas etiquetadas como criminales.
Desde la teoría del etiquetamiento se sostiene que el delito no se define por el acto, sino que es una consecuencia de la norma y sanción aplicada al sujeto llamado "delincuente"; "el desviado es una persona a quien el etiquetamiento le ha sido aplicado con éxito, por lo que el comportamiento desviado es el que se etiqueta como tal".
Otros dos elementos estudiados por Becker son los mecanismos sociales que tienden a consolidar al sujeto transgresor en el status de delincuente, así como la permanencia en ese rol: "carrera criminal".
Un elemento central de la teoría es el énfasis de considerar la dependencia y valoración de la sociedad en la construcción de la norma y el delito, ya que este no tiene una existencia ontológica, sino que evoluciona históricamente según coordenadas espacio-temporales. La criminalidad que existe en lo social es aquella surgida del establecimiento y aplicación de la norma.
Es ilustrativo el desarrollo práctico de la teoría del etiquetamiento que realiza Carlos Elbert diciendo que "un niño con malos antecedentes escolares, que luego es internado en un reformatorio y finalmente detenido por un delito, habría caído en esa situación como consecuencia de un proceso de etiquetamiento que le predisponía y conducía a alcanzar el rol delincuencial que le será asignado fatalmente". La asunción del rol atribuido puede derivar en la comisión habitual de delito, iniciando la carrera criminal.
En lo relativo al estigma que se crea sobre los adolescentes en conflicto con la ley penal, este es claramente selectivo ya que "funciona plenamente en los casos donde el delincuente pertenece a áreas marginadas, es difuso cuando se trata de los sectores medios pero se torna inexistente cuando pertenece a los sectores altos."
Por tanto, el delito y la reacción social aparecen como término interdependientes, inseparables, recíprocas.
La marca de la persona de conducta desviada no es nueva, y desde los inicios siempre se ha tratado de buscar en el criminal una marca que lo distinga.
El Derecho Penal clásico lo enlazaba con el hecho punible, y la antropología criminal lo centraba en la personalidad del autor. Las malformaciones cromosómicas serían como medio de conocimiento del delincuente.
La estigmatización sólo significa diferenciación, destacar de forma más o menos clara a determinadas personas y adscribir la explicación de su conducta.
El problema del control de la conducta se simplificaría si se pudiera conocer de forma clara el círculo de personas peligrosas socialmentepor características fácilmente identificables. La búsqueda de esas marcas ha producido grandes abusos (judíos, cristianos).
Cuando tiene lugar una estigmatización aparecen consecuencias destructivas para los afectados y para sus familias.
Para los autores más representativos, las conductas irregulares están repartidas con una gran igualdad entre todas las clases sociales de la población, pero posteriormente los mecanismos sociales conducen a una desigual distribución del riesgo de ser detenido, condenado posteriormente, y esos mecanismos sociales son los que etiquetan al individuo.
Una pequeña aparte de los autores opina que en la clase inferior no existe una criminalidad propia, pero ocurre que esta criminalidad es creada por los llamados “procesos de atribución”.
Las normas son reglas de comportamiento elaboradas por los grupos sociales, si una persona viola estas normas será considerada como desviada desde el punto de vista del grupo. No interesan las causas de desviación, son el proceso de criminalización. Una persona se convierte en desviada cuando otras personas más significativas la etiquetan como tal.
Se les critica que no se ocupasen de los orígenes de la criminalidad y sólo centran su estudio partiendo de que es el grupo social dominante el que etiqueta al individuo.
El control social es el que crea la criminalidad. El interés de la investigación se desplaza desde el desviado y su medio hacia aquellos grupos que lo definen como desviado. Van a analizar los mecanismos de funcionamiento del control social y las carencias no las buscan en los individuos controlados sino en aquellos que ejercen el control.
El individuo pasa a convertirse en víctima de los procesos de atribución y definición.
Un conducta no es delictiva por sí misma, ni su autor será un criminal por merecimientos objetivos, son que depende de ciertos procesos de definición y atribución y selección al mismo tiempo.
Los agentes del control social formal, no detectan o declaran el carácter delictivo de un comportamiento, sino que lo generan o producen al etiquetarlo así.
El control social es altamente discriminatorio y selectivo, esa etiqueta de criminal es repartida por los mecanismos de control con el mismo criterio de distribución que otros bienes (fama, riqueza...) y ese criterio es el status y el rol de las personas.
Las posibilidades de que un individuo pueda ser etiquetado como delincuente, no dependen tanto del delito cometido, son que más bien dependen de la posición que ocupa el individuo en la pirámide social.
Si en una sociedad alguien posee poder para establecer normas (que determinen la moralidad media), también tiene poder para escapar a esas normas.
Los procesos de aplicación de la ley penal constituyen los mecanismos de distribución de la propiedad negativa criminal.
8.- CONDUCTISMO
Los orígenes del conductismo se asocian a la escuela reflexiológica rusa y a su más conocido representante: Iván Pavlov.
Según este autor, si los reflejos no son únicamente congénitos, pues los hay adquiridos por aprendizaje, cabe concluir que todos los hábitos adquiridos son respuestas condicionadas.
Así, la conducta anormal es una respuesta inadecuada ante el medio.
a) Biológico conductual (condicionamiento del proceso de socialización)
Se trata de la Teoría Conductista la que achaca la etiología del crimen exclusivamente a factores externos, estímulos y refuerzos porque entienden que las pautas de la conducta habitualmente atribuidas a factores internos pueden inducirse, eliminarse y reestablecerse modificando las influencias externas del medio.
La mayor parte de los hechos delictivos constituyen conductas adquisitivas, que se adquieren, en esa adquisición no se requiere ningún tipo de técnica especial, lo que va a interesar es el porqué algunos individuos no inhiben ciertas conductas que son socialmente inhibidas.
Aparece como la consecuencia de fallos o deficiencias en el condicionamiento del proceso de socialización.
El comportamiento social se adquiere a través de un proceso de condicionamiento en el aprendizaje de las conductas de socialización, el niño aprende a inhibir las respuestas antinormativas mediante el establecimiento de una serie de repuestas emocionales condicionadas ante estímulos asociados a la conducta antisocial.
Como resultado de este aprendizaje, los actos antisociales se verán asociados con un estado aversivo de miedo producidos por el castigo. Serán los miedos condicionados los que van a constituir un freno a la conducta antisocial. El niño no llevará a cabo una conducta que ha sido previamente castigada. La falta de socialización ocurre en individuos a los que les alta la habilidad para adquirir respuestas condicionadas en general.
b) Socio conductual (aprendizaje social)
La Teoría del Aprendizaje Social es una variante del conductismo, muy próxima a las teorías sociológicas del aprendizaje por transmisión cultural.
Consideran que la adquisición de las pautas, modelos criminales se producen mediante el aprendizaje evolutivo que descarga en la observación e imitación del comportamiento criminal entre otros.
Freud en “Psicopatología de la vida moderna” dice que son meros actos o palabras fallidas, lapsus; cada acto tiene una explicación, las teorías del aprendizaje se oponen a las psicoanalistas, que sostienen que muchos actos obedecen al inconsciente.
Puntos de esta teoría:
Casi toda la conducta es aprendida.
Las leyes que gobiernan este aprendizaje pueden conocerse y medirse.
Tanto la conducta normal como la anormal, se adquieren mediante los mismos mecanismos normales de aprendizaje. El crimen representa un conjunto de actos aprendidos por el individuo.
Se dice que el sujeto no nace violento, sino que lo aprende a través de las vivencias diarias, de la interacción con los demás.
Un elemento que avala esta teoría es el acuerdo, por parte de los psicólogos, en la no conveniencia de que los niños vean programas violentos en la televisión, ya que contemplan como otros individuos consiguen alcanzar objetivos mediante la violencia, e incluso son recompensados. Si un niño asocia violencia con recompensa es fácil que aprenda a actuar violentamente.
Los factores biológicos y psicológicos pueden predisponer al individuo, pero el factor definitivo de las tendencias criminales se debe al entorno socio – ambiental.
En la conducta antisocial será muy importante el aprendizaje en base a modelos, no solo se aprende en base a recompensas y castigos sino también de lo que e observa en otros miembros de la comunidad, y así las respuestas punibles pueden aprenderse “viendo lo que les pasa a los otros”, se aprende, se adquiere una experiencia propia a través de los éxitos y equivocaciones que observamos.
El castigo produce una inhibición de posibles conductas cuando comprobamos las consecuencias negativas que les produce a los demás.
c) Factorialistas (rasgos y variables de la personalidad)
Estas Teorías pretenden explicar el contenido de ciertas conductas en base a rasgos de la personalidad, que se irán recogiendo en test y van a permitir comparar grupos y subgrupos de delincuentes.
Se señala que los delincuentes suelen presentar alguno de los siguientes rasgos:
Conciencia débil
Escaso sentimiento de culpa
Rechazo de la autoridad
Tendencia al agrupamiento con otros delincuentes
Impulsividad
Mínimo autocontrol
De todas las características que se pueden presentar hay una a la que se le ha prestado gran importancia, la inteligencia.
Al hablar de delincuencia e inteligencia se plantea la gran interrogante, ¿son los delincuentes menos inteligentes?.
No puede afirmarse que los delincuentes sean menos inteligentes, se constata la presencia de delincuentes brillantes. Es obvio que hay delitos que requieren para su comisión un alto grado de inteligencia.
9.- TEORÍAS DE LA FRUSTRACIÓN - AGRESIÓN
Estas teorías se elaboran sobre la base de la exploración de la reacción de los negros ante las frustraciones experimentadas en una comunidad del sur de Estados Unidos.
Las teorías son una combinación entre conceptos psicoanalíticos y principios conductistas y apuntan a la estrecha relación existente entre frustración y su consecuencia necesaria de agresión directa o indirecta.
El postulado básico es: la conducta agresiva siempre presupone la existencia de frustración y, por el contrario, la existencia de frustración siempre conduce a alguna forma de agresión.
Todo individuo podría actuar criminalmente pero se ve neutralizado por los vínculos sociales que le van a solicitar que tenga una actitud conforme a derecho, y servirán de dique a cualquiera. Cuando fracasan sus mecanismo de control, se produce un quiebre y ello conduce al crimen. Se plantea si todo individuo cuenta con el potencial necesario para violar las leyes y la sociedad ofrece varias opciones.
¿Por qué se obedecen las leyes? Según la escuela clásica la respuesta es por el miedo y por los vínculos existentes entre personas interrelacionadas íntimamente.
Aparece la teoría del arraigo social (representada por HIRSCHI), que pertenece a las llamadas de vinculación y consideran que ésta es lo que hace que el sujeto se ajuste a derecho. La consulta viene determinada por el vínculo emocional que une al individuo con personas significativas.
En este vínculo descansa el compromiso frente a los demás. Cuando se rompe el vínculo aparece la criminalidad. Piensan que el delincuente puede ocasionar más consecuencias dañinas en las relaciones con otras personas y también con instituciones y es el miedo el que frena al individuo. El crimen sería el resultado de un debilitamiento de las relaciones.
Hay cuatro factores que determinan el arraigo en la sociedad:
1.- Apego yla consideración hacia personas. La falta de estos hacia determinadas personas (característica de la personalidad psicótica) va a conducir hacia una falta de respeto hacia los demás).
2.- Identificación y compromiso con los valores convencionales.
3.- La participación en actividades sociales. El ocio y la desocupación pueden potenciar una actitud delictiva. La vida social supone un alejamiento del delito.
4.- Las creencias suponen un importante freno al delito, ya que supone un respeto hacia los derechos de los demás.
El Control Social, por otra parte, puede analizarse desde dos puntos de vista distintos:
1.- Desde el punto de vista del individuo social, considerando en forma abstracta al hombre en su naturaleza social, pero alejado en el momento presente de la influencia del grupo. El hombre vive en grupos, interactúa con los demás individuos en el grupo e interactúa con los grupos.
Es así, durante su proceso de socialización, que se configura su naturaleza social. La sociedad nos "educa" para sus fines: nos dice cuáles son las metas que debemos buscar (metas sociales), y también cómo y por qué caminos lograrlas. Sabemos, por lo tanto, lo que la sociedad no comparte como metas y los caminos o vías proscriptas para sus fines.
Mediante el proceso de socialización, la sociedad busca encaminarnos al camino "correcto". Los alejamientos o desviaciones de ese camino, deben, por lo tanto, estar previstos por la sociedad o el grupo y, por supuesto, deben estar sancionados. Estas previsiones y soluciones componen también el proceso de socialización, de forma tal, que al igual que las normas, forman parte de nuestros pensamientos. Hemos asumido, hemos interiorizado, las pautas sociales (esto, por supuesto, en la gran mayoría.
Según la teoría de la interacción simbólica, el control social depende de la capacidad del hombre para ser objeto a sus propios ojos y para asumir el papel del otro.
Esta interacción propia y esta empatía hacen que el control social sea, excepcionalmente, una cuestión de dominio de sí mismo.
Debido a que la persona "asume el papel del otro", sabe lo que se espera de él. Al ser un "objeto de sus propios ojos" y capaz de interacción propia, puede detenerse y reflexionar, imaginar las probables reacciones de los otros a sus posibles acciones, reprimir sus impulsos y orientar su conducta. Obra para defender y realzar la propia imagen que ha sido formada en la interacción social. En la madurez, su conciencia incorpora para el otro generalizado como una serie de principios, y de este modo empeña su propia imagen.
Las sanciones internas han reemplazado al temor de ser castigado por haber violado los tabúes o normas de la sociedad.
2.- Desde el punto de vista del grupo, puesse sabe que un grupo está formado por un conjunto de personas que tienen fines o metas comunes, etc., pero, para este tema, dos de sus características son fundamentales: tiene o establece normas para sus integrantes, normas sancionadas, y es selectiva.
Todo grupo tiende a su perpetuación, a mantenerse a través del tiempo y las personas. Es por ello que escoge a sus componentes (siempre que sea posible) y trata de amoldarlos a sus exigencias, para lo cual establece normas o pautas de conducta que en caso de ser voladas acarrean una sanción más o menos grave (puede constituir en la expulsión del grupo.
Podemos decir, entonces, que el control social del grupo se realiza por medio de la enseñanza de esas normas y por la aplicación de las acciones correspondientes. Todo ello constituye la cultura: es el conjunto trabado u organizado, más o menos formalizado, de maneras de pensar, sentir, y obrar que son aprendidas y compartidas por una pluralidad de personas, sirven de modo objetivo y simbólico a la vez para constituir a esas personas en una colectividad particular y diferente.
Dentro de la cultura encontramos pautas ideales de comportamiento, modelos o metas, y por otro lado pautas reales de comportamiento, éstas constituyen la conducta común de los individuos, las costumbres. La distancia entre estas dos clases de pautas debe ser mínima y a eso contribuyen las sanciones. La gran distancia lleva a la anomia y a la desviación social.
La concepción que toda sociedad se configura como un sistema de relaciones sociales (Parsons 1959) no excluye y, por el contrario, enfatiza el papel que el derecho cumple en la integración social.
10.- INTERACCIONISMO SIMBÓLICO
Por otro lado el interaccionismo simbólico concibe al individuo como activo frente a la sociedad de la que es parte. La comunicación es un elemento central de la interacción individuo-sociedad, valiéndose de los símbolos como el lenguaje para interpretarla. Esta es una teoría de la "significación, conforme a la que los seres humanos buscan cosas según el significado que tienen para ellos, en medio de constante interacción social.
El interaccionismo simbólico plantea una idea de orden y progreso basada en el consenso que implica la comunicación para el autocontrol de la persona.
TIPOS DE DELINCUENCIA EN CHILE
En Chile encontramos al menos 5 tipos diferenciales de delincuencia:
(1) Un tipo de delincuencia urbana masculina extrema: característico de las grandes urbes industriales y comerciales. Este tipo de delincuencia concentra en la actualidad un 90% de los delitos contra la propiedad; presenta la más alta reincidencia y habitualidad delictual comparativa.
Es el único tipo de delincuencia que se caracteriza por sustentar una contracultura compleja, directamente asociada a una economía contractual, redistributiva violenta.
Presenta roles laborales bien definidos (para ellos robar es un trabajo, es decir, lo perciben como un trabajo) y una estratificación social alternativa a la normativa: un Código Ético, un Código Penal, un lenguaje diferencial (coa); una música específica, especialmente, la importada por los ladrones internacionales o europeos.
El 98% de ellos pertenece al estrato bajo y la mayor parte de ellos son jóvenes y solteros.
(2) Un tipo de delincuencia rural masculina no-mapuche: este tipo de delincuencia es característico de las áreas ecológicas rurales tradicionales y particularmente de aquellas con economías de cuasi autosubsistencia.
Concentra un 79% de delitos específicos predominantes, el homicidio y la violación en el marco de la subcultura rural tradicional.
En estas áreas ecológicas rurales tradicionales, el delito de homicidio se asocia a riñas con alta ingestión de alcohol enmarcadas en una subcultura machista y violenta, donde la ofensa es sancionada drásticamente con la venganza y la mancomunidad penal. Carecen de asociación diferencial, no presentan ningún tipo de contracultura y sustentan bajos grados de modernismo mental, bajísima reincidencia y habitualidad delictual.
(3) Un tipo de delincuencia rural masculina mapuche: este tipo de delincuencia concentra en términos similares al tipo de delincuencia rural masculino no - mapuche, un 74% de delitos contra las personas, la familia y la moral. Sin embargo, casi no presenta delitos sexuales, alcanzando la cifra más baja comparativa, de 4%, dada una mayor permisividad sexual existente en la cultura mapuche.
Los homicidios se relacionan predominantemente con las consecuencias del proceso de conquista, que asume diversas formas, entre ellas, la uti1ización del alcohol metílico durante la "pacificación" y en consecuencia la adquisición de conductas de consumo de alcohol patológicas, problemas legales e ilegales de pérdidas de tierras asociados, según ellos, a la usurpación histórica de éstas, problemas con la justicia relativos al acceso a ella (por problemas de dinero), al idioma (no le entienden al juez y éste no les comprende), al prejuicio (según ellos la justicia favorece al huinca) y a la acción inescrupulosa de algunos de sus representantes, etc. Se relacionan además situacionalmente con expresiones culturales propias (Código Penal) y radicalmente con problemas derivados del choque cultural. Muchos mapuches no entienden por qué están presos "si dieron su merecido al huinca ladrón" (Cooper. D. 1989).
(4) Un tipo de delincuencia urbana femenina: sujeta a un proceso de modernización que implica una creciente participación entre delitos contra la propiedad, los que fluctúan entre 50% y 79%, dependiendo del grado de urbanización e industrialización de la urbe.
Sin embargo, predominan aún como delitos específicos aquellos asociados directamente a la subcultura femenina, como los parricidios y homicidios (de cónyuges o convivientes por largos años de malos tratos físicos), infanticidios y abortos.
El comportamiento de la mujer en delitos contra la propiedad también adquiere en general la forma asociada a la subcultura tradicional femenina, participando particularmente como cómplice, señuelo o encubridora de varones autores, a los cuales las unen lazos efectivos o de convivencia.
Sin embargo, crecientemente la mujer se incorpora a la contracultura del hampa, participando activamente como ladrona y sustentando los mismos valores de los ladrones varones urbanos, como lo hemos podido detectar empíricamente en la investigación que nos encontramos desarrollando en la actualidad (1994). Nos ha sorprendido descubrir como la mujer - al igual que el hombre ladrón - se autodefine y autopercibe como "ladrona-ladrona", - con gran orgullo y sustenta especialidades delictuales que percibe como "trabajo".
Presentan en general baja reincidencia, baja habitualidad delictual y bajo modernismo psicosocial, salvo las ladronas profesionales. La participación en la contracultura es generalmente indirecta, a través de sus compañeros efectivos, pero todo indica que la mujer se moderniza e independiza crecientemente, incluyendo en este proceso la conducta delictual de las mujeres ladronas.
(5) Un tipo de delincuencia rural femenina: que concentra un 79% de delitos contra las personas, la familia y la moral, específicamente femeninos y que en zonas rurales tradicionales extremas llega a un 65% de delitos que implican matar.
Los delitos predominantes son el parricidio (del cónyuge) y el homicidio (del conviviente), por malos tratos físicos durante largos años de convivencia familiar. El tercer tipo de víctima corresponde a los hijos.
LA TOLERANCIA CERO
La seria preocupación creada en la ciudadanía y los medios políticos chilenos por el incremento tangible de la delincuencia, y la violencia que frecuentemente caracteriza los hechos delictivos, ha llevado a muchos a clamar por soluciones nuevas y diferentes para este problema. La más publicitada ha sido la llamada Tolerancia Cero.
Este sistema ha sido repetido en Inglaterra, Australia, Argentina, Brasil y otros países.
El creador de este método policial, es William Bratton, ex Comisionado del Departamento de Policía de la ciudad de Nueva York (NYPD) y que se ha transformado en un exitoso consultor internacional.
El término como actitud
Al examinar la reciente autobiografía de William Bratton, se describe su carrera de administrador policial y las estrategias que le permitieron hacer el "giro" total de la policía de Nueva York en su modo de operar y enfrentar la realidad delictiva.
El origen del término “Tolerancia Cero” parece estar dentro de la esfera de relaciones públicas del gobierno de Ronald Reagan. Este, puso esta frase en circulación en la década de los 80, para subrayar la actitud de intolerancia total dentro de su política antidrogas. Reagan, marcó así, un hito personal en la entonces última de muchas "guerras" antinarcóticos que desde Nixon los presidentes iniciaron.
La expresión "Zero Tolerance", con su resonancia fonética, se infiltra en otras áreas del quehacer público (como la educación y la administración laboral).
Eventualmente, el no suscribir una política de "zero tolerance" significa ser débil e incapaz de manejar tanto una escuela como un departamento de Policía. El término llega a ser la actitud: la actitud correcta es declararse intolerante.
Desde el ángulo académico, surge la otra vertiente de esta doctrina de intolerancia o mano dura dentro de los servicios policiales.
En 1982, se publica “Ventanas Rotas”, un artículo sobre el descalabro social y delictivo urbano norteamericano.
Sus autores, James Q. Wilson, un cientista político de derecha y George Kelling, un criminólogo, declaran que tolerar las conductas incivilizadas que se manifiestan en crímenes menores o faltas municipales (ebriedad pública, prostitución, mendicidad) es crear el miedo ciudadano. Las autoridades policiales, al no actuar, indican a la comunidad y a los delincuentes que la situación y condición del orden público dentro de ciertas áreas no tiene importancia para ellos.
Consecuentemente, aumenta el miedo y se envalentonan las acciones de los depredadores sociales.
Kelling, cree también que tanto el problema del crimen como el de las conductas antisociales que ocurren en las calles y espacios públicos, han sido objeto de un fenómeno que él denomina “depolicing”. Este es, básicamente, la aceptación de la anarquía urbana por parte del gobierno y la policía. Esta actitud, producto de una permisividad cultural extrema, proclama que las causas de la delincuencia tienen orígenes complejos sobre los cuales la policía tendrá poca o ninguna influencia.
La metáfora de “las ventanas rotas” sugiere, entonces, un proceso de deterioro que empieza cuando se permiten las ventanas rotas en un edificio. Este deterioro atraerá más vandalismo y pronto el edificio y luego el barrio entero se vendrán abajo.
Con esta nueva política impuesta por Bratton, primero a cargo de la policía del metro neoyorquino, y luego como Comisionado de Policía de la ciudad, de no ignorar, sino, por el contrario, atacar las faltas y los delitos menores con un arresto físico en lo posible, el policía promedio ya no ejercita la llamada "discreción policial".
Esta drástica reacción policial, es la que parece verse como la totalidad y la efectividad de la “Tolerancia Cero”.
Estrategia discriminatoria
Dos hechos sorprenden al examinar evaluaciones sobre la tolerancia cero. El primero, es que no existen estudios ni comentarios especializados o policiales que se pronuncien en forma positiva sobre esta doctrina.
Las evaluaciones especializadas concluyen, en forma casi unánime, que la táctica policial de responder con un arresto a las infracciones menores, tiene resultados negativos, a menudo discriminatorios, ya que frecuentemente conlleva acciones violentas por parte de los policías. Pero, más importante aun, la estrategia parece producir la separación antagónica entre la policía y la comunidad que todos, incluyendo la policía, ven como negativa.
El segundo hecho es que la tolerancia cero es, hoy día, una teoría huérfana. Sus creadores niegan una relación directa con ella.
Bratton señaló que "Nueva York nunca aplicó la tolerancia cero; lo que aplicó, fue una policía comunitaria".
John Kleinig, uno de los principales especialistas universitarios en ética y moralidad dentro del ámbito y misión policial, ha escrito recientemente sobre la necesidad de examinar los costos cívicos y morales asociados al crear lo que él llama "un medioambiente sanitizado y libre de molestias".
Para Kleinig, esta doctrina reforzará y exacerbará la estratificación social existente, sin proteger a la mayoría de la ciudadanía, la cual reside en los estratos menos protegidos y pudientes de la urbe. En lo que se refiere al crimen de "cuello blanco", este seguirá teniendo una baja prioridad.
CRIMINOLOGÍA CONTEMPORÁNEA
El surgimiento de las primeras discusiones relativas al término de peligrosidad social, se remontan a finales del siglo XIX y a principios del Siglo XX en Europa en el marco de las manifestaciones de la crisis del capitalismo liberal. El delito busca su complementación en el término peligrosidad social.
Concretamente, en Italia surge el concepto de peligrosidad social inspirada en la Escuela Positiva cuyo referente es el orden social natural; de allí la percepción de que los conflictos sociales constituyen problemas del individuo que, además, debe respeto al todo, en tanto el cumplimiento de las leyes y normas para garantizar la armonía de la sociedad.
Existen cuatro tendencias o enfoques en el pensamiento criminológico:
1.- La que se conoce como la corriente interaccionista o sociológica, que parte del precepto de que la sociedad selecciona los delincuentes;
2.- La tendencia clínica que como su nombre lo indica, se orienta al estudio clínico y, concretamente, en el tratamiento de los delincuentes en base a la investigación de la personalidad criminal, su tipología etc.;
3.- La política criminal identificada por el estudio de la criminología como ciencia de la defensa social; y
4.- Finalmente la corriente de la llamada criminología crítica que surge como respuesta a las anteriores partiendo del cuestionamiento a la criminología misma y promoviendo una nueva.
Las ideas que en torno a la criminología contemporánea o criminología crítica se han planteado son las siguientes.
La Criminología Crítica, es entendida como la tendencia jurídico - penal y de la sociología criminal desarrollada en los últimos veinte años como instancia crítica de la justicia penal vigente en el mundo occidental.
Se le atribuye a la criminología crítica haber promovido en el mundo académico una revolución científica; el giro al estudio de las causas de la criminalidad partiendo de la denuncia a la justicia penal marcada, desde esa perspectiva,por su selectividad a favor de las clases pudientes así como el tratamiento político de lo delictivo, lo que le ha asignado, además, el carácter de ciencia política a esta corriente de pensamiento.
Esta tendencia tiene diversas expresiones en el llamado Neorrealismo de Izquierda, el Derecho Penal Mínimo y el Abolicionismo del sistema penal.
1º. En el Neorrealismo de izquierda se identifica a los promotores de la Criminología crítica o nueva, ubicando su nacimiento en Inglaterra y los Estados Unidos en el año de 1968 en el marco de la organización de la Conferencia Nacional de la Desviación.
Se destacan entre otros a Young, Lea, Taylor Kinsey, Mathews, Platt Tagaki y, en Latinoamérica, a la conocida y muy destacada socióloga venezolana Rosa Del Olmo.
Como su nombre lo indica, surge como una crítica al idealismo que caracterizaba a la disciplina, de allí el calificativo de neorrealismo, y, posteriormente, como respuesta a la tendencia neorrealista surgida en los años 80 coincidente con las campañas de "Ley y Orden" promovidas por el Presidente norteamericano Ronald Reagan y la Primer Ministro de Inglaterra Margaret Tacher.
Entre los Principios rectores del neorrealismo de izquierda se señala que:
A.- La criminología debe regresar al estudio de las causas del delito;
B.- Se resalta la necesidad de elaborar una Sociología de la Desviación concibiéndose al delito desde esta perspectiva, es decir como una manifestación de las injusticias sociales que promueven la exclusión responsabilizando al Estado de la marginación de amplios sectores de la población;
C.- La pobreza, el individualismo y la competitividad constituyen entre otros los factores que estimulan el delito; éste es definido, además, como "intraclasista" ya que enfrenta a los pobres entre sí "olvidando al enemigo principal como lo es la naturaleza injusta de la sociedad", contribuyendo a la "desintegración de la clase trabajadora, disminuyendo su capacidad de lucha".
2º. La corriente identificada como el Derecho Penal mínimo, surge en Europa y es la que mayor influencia ha ejercido en América Latina; se orienta hacia la reducción de la pena con intención de abolirla.
Plantea que las "clases subalternas" son las más criminalizadas y las más victimizadas.
Parte de una crítica al sistema penal y plantean su abolición, para unos, de la cárcel y, para otros, del sistema penal total, pero deberá transitar por un período en el que paulatinamente vaya reduciéndose al mínimo.
Se trata de identificar las causas del delito desde dos aspectos fundamentales: De una parte, del conocimiento de los procesos de criminalización y, por otra parte, la identificación de los comportamientos socialmente negativos.
Señalan la importancia y la necesidad de la interdisciplinariedad interna (propio de la sociología jurídico - penal) y de la interdisciplinariedad externa es decir, del tratamiento de lo penal desde otras disciplinas.
Consideran que una eficiente política criminal requiere de profundas transformaciones sociales e institucionales que garanticen la igualdad y la democracia.
En ésta corriente de pensamiento se encuentran Baratta, Ferrajoli, Melosi, Bergalli, Aniyar de Castro, Raúl Zaffaroni, Fernández Carrasquilla y Sandoval entre otros.
3º. Los llamados Abolicionistas del sistema penal, se oponen al manejo de los términos "delito" y "peligrosidad" ya que consideran que su utilización por el derecho y la justicia penal se hace en función de una concepción que considera estos hechos "como algo natural"; destacándose además, la utilización de éstos conforme a los intereses de clase y de quienes detentan el poder.
Se señala que los orígenes de esta corriente se ubican en el siglo XVIII en el marco del debate en torno a la prisión como pena; quienes abogaban por éste, lo hacían motivados a erradicar las prácticas de castigos físicos característicos de la época.
No obstante, no es sino hasta el año de 1983, cuando aparece como movimiento en el Congreso Mundial de Criminología celebrado en la ciudad de Viena.
Se destacan como representantes de esta corriente a Bianchi, Mathiesen, Christie, Hulsman y Steinert.
Como alternativa al sistema penal plantean:
A) El manejo de nuevos términos, tales como, implicados, situaciones, problemas, penitencia y deuda entre otros.
B)Justicia consensual en la que se reivindica valores propios de las sociedades primitivas.
C) Sistema que garantice la igualdad de condiciones en el marco de un proceso en donde las decisiones dependen de los implicados.
D)Justicia conciliatoria a fin de evitar las causas que reproducen la violencia.
Luego de este breve repaso en torno al debate planteado en los últimos años en el marco de la llamada Criminología crítica, conviene señalar que desde hace muchos años la ley y el delito, en tanto reglas sociales y sociedad, eran temas de interés de destacados filósofos y pensadores de la historia.
Platón desde el punto de vista filosófico consideraba al delincuente como un enfermo, y a la pena como una necesidad para su erradicación y salud social.
Otros como Tomás de Aquino(1225-1274), Hobbes y Beccaria (1774) también emitieron juicios en torno a estos términos.
No podemos dejar de destacar a Durkheim y a Marx. El primero de ellos, consideraba que la Ley era el reflejo de la conciencia social de una sociedad; en cambio Marx, como el instrumento de la burguesía para controlar el poder.
La visión del delito y la ley, como fenómeno político y de control social, no es exclusiva de estos pensadores.
Dahrendorff (1959) señalaba que la coherencia y el orden en la sociedad se fundamentan en la fuerza y la coerción, en la dominación de algunos y el sometimiento de otros.
A modo de reflexión se puede inferir, entonces, que los Códigos Penales que rigen hoy en nuestros países, son, por una parte, reflejo de nuestra sociedad y de su capacidad de asimilar las nuevas realidades, y por otra parte, de su voluntad de redefinir sus instrumentos y modernizar sus instituciones que hagan viable operar los cambios que deberán estar orientados a procurar la justicia social y garantizar el respeto a la dignidad humana.
*El filósofo Jeremy Bentham (1748-1832), se encuentra ligado a la cárcel de un modo diferente, sus aportes son la concreción de sus ideas utilitaristas.
El panóptico (toda visión) se muestra con dos rostros: el castigo y la educación. Ya que nuestro autor se pregunta por lo que es una prisión, contestándose que "...es una mansión en que se priva a ciertos individuos de la libertad de que han abusado, con el fin de prevenir nuevos delitos, y contener a los otros con el terror del ejemplo; y es además una casa de corrección en que se debe tratar de reformar las costumbres de las personas reclusas, para que cuando vuelvan a la libertad no sea esto una desgracia para la sociedad ni para ellas mismas".
Los problemas que busca resolver son: crear una cárcel barata, donde un número pequeño de personas, cuide de una comunidad grande. Se reforme la conductade los hombres y se les liquide su inclinación delictiva. El trato humano a los presos no implique un gasto excesivo. Los prisioneros sirvan de ejemplo a los hombres libres, y les alejen del delito. La inspección sirve a Bentham para configurar una mirada universal y constante sobre el preso, así, "...es el principio único para establecer el orden y para conservarle; pero una inspección de un nuevo género, que obra más sobre la imaginación que sobre los sentidos y que pone a centenares de hombres en la dependencia de uno solo, dando a este hombre solo una especie de presencia universal en el recinto de su dominio".
Unida a la idea de una presencia universal que inspecciona y domina, está la articulación de otras miradas; menos importantes pero que ayudan a la conservación del orden. En el Panóptico, cada uno, según su puesto, está vigilado por todos los demás, o al menos por alguno de ellos; se está en presencia de un aparato de desconfianza total y circulante porque carece de un punto absoluto. Otro de los puntos importantes en el panóptico es la aritmética de los placeres, tan característica del utilitarismo, y que podemos hallarla en las tres reglas para el funcionamiento del lugar, la "Regla de Dulzura", la "Regla de Severidad", y "Regla de Economía". La primera se refiere a una eliminación de daños corporales, la segunda a una condición de vida inferior a la de los hombres libres, y la última regla que prescribe un rechazo a todo gasto extra en castigos o indulgencias.
De manera esquemática, el panóptico se representa con la figura siguiente:
Donde el círculo más pequeño, puede representar la torre de vigilancia y el círculo mayor, el conjunto de celdas, donde habitan los presos.
A este sencillo esquema se puede agregar un cuadrado que rodee la panóptico y lo separe de otros edificios civiles, pero deberá conservar el carácter de economía en la vigilancia, es decir, sólo puede agregarse a ese cuadro, un vigilante por esquina.
La descripción de Bentham es la siguiente:
"Una casa de penitenciaría...debería ser un edificio circular, o por mejor decir, dos edificios encajados uno en otro. Los cuartos de los presos formarían el edificio de la circunferencia con seis altos [seis pisos o niveles], y podemos figurarnos estos cuartos como unas celdillas abiertas por la parte interior...Una torre ocupa el centro, y esta es la habitación de los inspectores...la torre de inspección está también rodeada de una galería cubierta con una celosía transparente que permite al inspector registrar todas las celdillas sin que le vean, de manera que con una mirada ve la tercera parte de sus presos...pero aunque esté ausente, la opinión de su presencia es tan eficaz como su presencia misma...Entre la torre y las celdillas debe haber un espacio vacío, o un pozo circular, que quita a los presos todo medio de intentar algo contra los inspectores...El todo de este edificio es como una colmena, cuyas celdillas todas pueden verse desde un punto central..." En el mismo panóptico, se proyecta su edificación con respecto a la salida y puesta del sol, para que se iluminen las celdas y se facilite la mirada del inspector.
También se pone cuidado en le aspecto higiénico, pues hay obligatoriedad en la limpieza personal y en la limpieza de las celdas, la luz del ocaso o el levante, consideró Bentham, contribuiría en la buena salud de los internos.
*En noviembre de 1872, Lombroso realizó una autopsia en el cuerpo de Giuseppe Villella, un viejo calabrés que él había examinado ya en la prisión el año anterior.
La autopsia que Lombroso realizó en el cráneo de Villella reveló una anomalía en la estructura craneal, una concavidad lisa en el área occipital descrita como la foseta occipital mediana.
El descubrimiento de la foseta convenció a Lombroso que esta anomalía no estaba presente en individuos "normales", sino, solamente en los cráneos de locos y de criminales y esa es la "prueba" que los criminales llevan: insanos, criminales, individuos salvajes, humanoides y el comportamiento irregular de toda especie, criminal y psiquiátrico tiene una sola causa atavistica.
Los estudios en la causa del crimen y de la teoría del crimen atavistico se contienen en el volumen (hombre criminal) publicado en 1876, año en el cual Lombroso se movió a Turín para tomar la cátedra de medicina forense en la universidad.
Él instaló, más adelante, un laboratorio que debía convertirse en la fragua para el suyo. Investiga en medicina forense y antropología criminal.
Lombroso modificó posteriormente parcialmente su teoría original del hombre criminal.
Giuseppe Villella , viejo, sospechado de bandidaje y condenado tres veces por hurto y delito de incendio,fue examinado por Lombroso durante una visita que él pagó en la Penitenciaría en que Villella estaba.
Después que él muriera en la prisión, en noviembre de 1872, Lombroso realizó una autopsia en su cuerpo. La examinación anatómica del cráneo de Villella reveló una anomalía craneal que Lombroso describió como "foseta occipital mediana, un espacio ocupado normalmente por la cresta occipital".
Lombroso, muchos años después de su descubrimiento de la foseta, recuerda la manera que él se sentía en ese entonces: "la vista de ese fossette apareció repentinamente a mí como un amplio llano debajo de un horizonte infinito, la naturaleza del criminal fue iluminada, él debe haber reproducido en nuestros días los rasgos del hombre primitivo que iban detrás hasta los carnívoros."
Cesare Lombroso era un hombre famoso en el siglo XIX porque él demandó haber descubierto la causa del crimen. Publicaron su trabajo principal “El hombre criminal”, en 1876.
Lombroso demandó en estos libros que en investigaciones anatómicas los cuerpos post mortem de criminales revelaron que los criminales eran físicamente diferentes de la gente normal. Él mantuvo que los criminales tienen stigmata (muestra del Gr.) y que este stigmata consiste en las dimensiones anormales del cráneo y de la quijada.
Lombroso incluso demandó que diversos criminales tienen diversas características físicas que él podría discernir. Su libro, el hombre criminal, alcanzado seis ediciones. En un tiempo, y bajo la influencia de su yerno Enrique Ferrero, Lombroso incluyó la visión que los factores sociales causan mucho de crimen y que no es innato todo el crimen.
La teoría de Lombroso del atavismorefiere alatava, que es la palabra latina para el antepasado.
Lombroso creyó que los criminales eran regresos a los hombres de Neanderthal, es decir, a nuestros antepasados primitivos.
El Neander es un río en Alemania. La palabra "tal" es alemana para el valle.
En el Neandertal, los arqueólogos encontraron algunos huesos de los hombres primitivos que resaltaron quijadas y que retrocedieron frentes mucho más que verdades de hombres modernos. Lombroso pensó que él encontró las mismas características entre criminales y por lo tanto que los consideraba los regresos a Neanderthals primitivos.
Durante la guerra Austro-Italiana de 1859, Lombroso sirvió como médico del ejército.
Después, fue profesor de la psicología y de jurisprudencia médica en las universidades de Pavía y de Turín. Aquí él condujo estudios antropomorfos (del griego “estructura del hombre”) detallados usando cadáveres para centrarse en la forma del cráneo como indicador de la anormalidad.
En cualquier caso, Lombroso continuó su carrera como director de un "asilo mental" (casa de la tuerca) en Pesaro. Allí él reescribió a su hombre criminal y en la edición discute las razones sociales del crimen junto con algunas penetraciones psicológicas.
A su yerno Ferrero lo influenció indudablemente, con quien él publicó el delinquente de la donna, es decir el delincuente femenino. Este libro es de naturaleza sociológica y psicológica. Además de Lombroso y de Ferraro, Garofalo y Ferri pertenecen al positivismo o a la escuela italiana de Criminología.
Lombroso también fue el primero en trabajar en una curación para el pellagra, una enfermedad de la piel causada por deficiencia de la vitamina.
*Alphonse Bertillon (1853-1914) era oficial de la aplicación de la ley y el investigador francés de la biométrica, que creó la antropometría, un sistema de la identificación basado en medidas físicas. La antropometría era el primer policía científico del sistema usado para identificar a criminales. Hasta este tiempo, los criminales podrían ser identificados solamente por el testigo presencial, que se sabe, no es fiable. El método fue suplantado por la huella dactilar. Alphonse Bertillon nació el 23 de abril de 1853 en Paris.
En 1882 presentó un sistema criminal de la identificación conocido como antropometría pero también conocido más adelante como bertillonageen honor de su creador. En este sistema, la medida del cuerpo de la cabeza y de cuerpo, de las marcas individuales - tatuajes, las cicatrices –y de las características de la personalidad identificó a la persona. Las medidas fueron hechas en un fórmula que se aplicaría solamente en una persona y no cambiaría. Él lo utilizó en 1884 para identificar a 241 delincuentes múltiples, y el sistema fue adoptado rápidamente.
Bertillon también estandardizó el tiro “criminal de la taza” y el cuadro de la evidencia. Él desarrolló la "fotografía métrica" que se prepuso utilizar para reconstruir la dimensión de un espacio particular y la colocación de objetos en ella. Los cuadros de la escena del crimen fueron tomados antes de que la escena fuera disturbada de cualquier manera. Él utilizó las esteras impresas con los marcos métricos que fueron montados a lo largo del lado de las fotografías. Las fotografías representaron vistas delanteras y laterales de un objeto particular.
Un tiro de la taza (oel mugshot) es un retrato fotográfico tomado inmediatamente después que se arrestaa uno. La mayoría de los tiros de la taza son bipartitos, con una foto de la lado-vista, y una delantero-vista.
Comúnmente, al acusado se pide para sostener una tarjeta con el su nombre, la fecha, y la otra información sobre él. Eltérmino deriva de la taza, término estadounidensedel argot para la cara. La frase también ha venido referir a cualquier cuadro pequeño de una cara usada por cualquier razón. Bertillon murió el 13 de febrero de 1914 en Münsterlingen, Suiza.
Escrito por correalex el 04/03/2006 19:21 | Comentarios (630)
1. Convención de extradición entre Chile y el Ecuador. Firmada en Quito, el 10 de noviembre de 1897. Ratificaciones canjeadas en Quito el 14 de junio de 1899. Promulgada el 27 de septiembre de 1899. Publicada en el Diario Oficial Nº 6471, de 9 de octubre de 1899.
2. Tratado de extradición celebrado entre Chile y la República Oriental del Uruguay. Suscrito en Montevideo el 10 de mayo de 1897. Publicado en el Diario Oficial de 30 de noviembre de 1909.
3. Tratado de extradición entre Chile y Bolivia. Firmado en Santiago el 15 de diciembre de 1910. Ratificaciones canjeadas en Santiago el 27 de abril de 1931. Promulgado por Decreto Nº 500 de 8 de mayo de 1931. Publicado en el Diario Oficial Nº 15.980 de 26 de mayo de 1931.
4. Tratado de extradición entre Chile y el Brasil. Suscrito en Río de Janeiro el 8 de noviembre de 1935. Ratificaciones canjeadas en Santiago el 9 de agosto de 1937. Promulgado por Decreto Nº 1180 de 18 de agosto de 1937. Publicado en el Diario Oficial del 30 de agosto de 1937.
5. Tratado de extradición entre Chile y Colombia. Suscrito en Bogotá el 16 de noviembre de 1914. Ratificaciones canjeadas en Bogotá el 4 de agosto de 1928. Promulgado por Decreto Nº 1472 de 18 de diciembre de 1928. Publicado en el Diario Oficial Nº 15.266 del 7 de enero de 1929.
6. Tratado de extradición entre Chile y Paraguay. Suscrito en Montevideo el 22 de mayo de 1897. Ratificado y promulgado por Ley Nº 1018, de 22 de enero de 1898. Ratificaciones canjeadas en Asunción el 29 de mayo de 1928. Publicado en el Diario Oficial Nº 15.222 de 13 de noviembre de 1928.
7. Tratado de extradición entre Chile y el Perú. Suscrito en Lima el 5 de noviembre de 1932. Aprobado por el Congreso Nacional el 14 de agosto de 1933. Ratificaciones canjeadas en Lima el 15 de julio de 1936. Promulgado por Decreto Supremo Nº 1152 de 11 de agosto de 1936.
8. Tratado de extradición entre Chile y Venezuela. Suscrito en Santiago el 2 de junio de 1962. Promulgado por Decreto Supremo Nº 355, de RR. EE., de 10 de mayo de 1965. Publicado en el Diario Oficial de 1º de junio de 1965.
9. Tratado de extradición y asistencia judicial en materia penal entre la República de Chile y la República de Nicaragua. Suscrito en Santiago el 28 de diciembre de 1993. Promulgado por Decreto Supremo Nº 411, de RR. EE., de 8 de junio de 2001. Publicado en Diario Oficial de 20 de agosto de 2001.
10. Tratado de extradición y asistencia jurídica mutua en materia penal entre el gobierno de la República de Chile y el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos. Suscrito en Ciudad de México el 2 de octubre de 1990. Promulgado por Decreto Supremo Nº 1.011, de RR. EE., de 30 de agosto 1993. Publicado en el Diario Oficial de 30 de noviembre de 1993.
11. Tratado entre la República de Chile y los Estados Unidos de América para la extradición de los criminales y Protocolo Complementario. Suscrito en Santiago, el 17 de abril de 1900 y el 15 de junio de 1901, respectivamente. Ratificaciones canjeadas en Washington DC el 27 de mayo de 1902. Promulgado el 6 de agosto de 1902. Publicado en el Diario Oficial Nº 7318 de 11 de agosto de 1902.
BILATERALES CON PAÍSES DE EUROPA
1. Acuerdo entre Chile y Gran Bretaña relativo a la extensión del tratado de extradición de 1897 a algunos estados Malayos. Cambio de notas de 28 de junio y 13 de julio de 1934.
2. Acuerdo entre Chile y Gran Bretaña sobre extensión del Tratado de extradición de 1897. Concertado por cambio de notas, de 12 y 29 de marzo de 1937.
3. Convención de extradición entre Chile y Bélgica. Firmada en Santiago el 29 de mayo de 1899. Canjeada en Santiago, el 14 de enero de 1904. Promulgada el 13 de marzo de 1904.
4. Tratado de extradición entre Chile y Gran Bretaña. Suscrito en Santiago el 26 de enero de 1897. Ratificaciones canjeadas en Santiago el 14 de abril de 1898. Promulgado el 14 de abril de 1898. Publicado en el Diario Oficial Nº 5981 de 22 de abril de 1898.
5. Tratado de extradición y asistencia judicial en materia penal entre la República de Chile y el Reino de España. Suscrito el 14 de abril de 1992. Promulgado por Decreto Supremo Nº 31, de RR. EE., de 10 de enero de 1995. Publicado en el Diario Oficial de 11 de abril de 1995.
BILATERALES CON OTROS PAÍSES
1. Tratado de extradición entre la República de Chile y Australia. Suscrito en Canberra el 6 de octubre de 1993. Promulgado por Decreto Supremo Nº 1.844, de RR. EE., de 27 de diciembre de 1995. Publicado en el Diario Oficial de 20 de febrero de 1996.
2. Tratado de extradición entre la República de Chile y la República de Corea. Suscrito en Seúl el 21 de noviembre de 1994. Promulgado por Decreto Supremo Nº 1.417, de RR. EE., de 1 de septiembre de 1997. Publicado en el Diario Oficial del 23 de octubre de 1997.
MULTILATERALES PANAMERICANOS
1. Código de derecho internacional privado (Título tercero, libro cuarto). Adoptado en La Habana el 20 de febrero de 1928. Países partes: Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana, Venezuela.
2. Convención sobre extradición. Suscrita en Montevideo el 26 de diciembre de 1933. Aprobada por el H. Congreso el 5 de febrero de 1935. Instrumento de ratificación depositado en La Unión Panamericana el 2 de julio de 1935. Promulgada por Decreto Supremo Nº 942 de 6 de agosto de 1935.
OTROS TRATADOS QUE CONTIENEN NORMAS SOBRE EXTRADICIÓN
1. Convención Interamericana contra la corrupción. Artículo XIII.
2. Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos. Artículos 7 y 8.
3. Convención de 1936 para la represión del tráfico ilícito de las drogas peligrosas. Artículos 7, 8 y 9.
4. Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas. Artículo 6.
5. Convención para la prevención y sanción del delito de Genocidio. Artículo VII.
Escrito por correalex el 04/03/2006 19:18 | Comentarios (5)
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADOLESCENTES POR INFRACCIONES A LA LEY PENAL
Jorge D. Correa Selamé
Abogado, Mg
Profesor de Derecho Procesal
I.- MENSAJE DEL PROYECTO DE LEY SOBRE RESPONSABILIDAD DE LOS ADOLESCENTES POR INFRACCIONES A LA LEY PENAL
En el Mensaje del Proyecto de Ley sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley penal, S. E. el Presidente de la República, don Ricardo Lagos Escobar, señaló:
“El Gobierno se ha propuesto, como un importante desafío, la completa reformulación de las leyes y políticas relativas a la infancia y la adolescencia de modo de adecuarlas a los nuevos requerimientos jurídicos y sociales del país y, en especial, a los principios y directrices contenidos en la Constitución Política de la República, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales vigentes en Chile.
Es por ello que junto al Proyecto de Ley sobre Tribunales de Familia, que se encuentra en el primer trámite legislativo en la H. Cámara de Diputados, se somete a su consideración este Proyecto de Ley relativo a la determinación de las consecuencias jurídicas de las infracciones a la ley penal cometidas por adolescentes.Igualmente, en el transcurso de la presente legislatura esperamos someter a consideración del Congreso Nacional una Ley que regule el régimen de Protección de Derechos del Niño y del Adolescente, que sustituirá a la actual Ley de Menores Nº 16.618.
Estas iniciativas legales forman parte de un conjunto integrado de reformas, que abarcarán también a la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Menores y al sistema de financiamiento de la red de atención cooperadora de este organismo, cuyo objeto es concretar una completa modernización de la legislación y políticas que se orientan hacia garantizar y promover el desarrollo integral de la infancia.
El presente Proyecto de Ley tiene el propósito de reformar radicalmente la respuesta del Estado ante los actos que revisten carácter de crimen o simple delito cuando ellos son cometidos por personas menores de dieciocho años, introduciendo, por primera vez en Chile, un sistema de responsabilidad penal especial para los adolescentes mayores de catorce y menores de dieciocho años.
Desde un punto de vista jurídico, esta reforma se fundamenta en que la actual legislación de menores, en no pocas materias, entra en contradicción con disposiciones de la Constitución y de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y, en algunos casos, directamente vulneran estos cuerpos jurídicos.
La informalidad del sistema tutelar de menores, que se estableció en nuestra legislación con la intención de beneficiar a los niños y adolescentes, ha permitido el surgimiento de un sistema punitivo/tutelar, que no se somete a los controles constitucionales propios del sistema penal formal, y que es fuente permanente de vulneración de derechos constitucionales, tanto en el ámbito procesal, como en el de las garantías sustanciales.
Procesos sin forma de juicio; aplicación de medidas sin participación de abogados defensores y dictadas por tiempo indeterminado; sanciones privativas de libertad que vulneran el principio de legalidad a través de la utilización de fórmulas abiertas como la irregularidad, los desajustes conductuales o el peligro material o moral, son algunos ejemplos que demuestran que las leyes de menores adolecen de serias deficiencias para garantizar los derechos de los niños y adolescentes.
Se da la inconsecuencia que el sistema especial de menores, nacido para proteger los derechos de los niños, ha terminado por desmedrar su posición jurídica, situación que se ha hecho aún más evidente a partir del perfeccionamiento de la justicia penal de adultos con la entrada en vigencia del nuevo sistema de enjuiciamiento penal.
Asimismo, la actual legislación equipara el tratamiento jurídico de las infracciones a la ley penal con situaciones de amenaza o vulneración de derechos de los niños. Al no existir un sistema especializado destinado al juzgamiento y atribución de consecuencias de las infracciones a la ley penal cometidas por adolescentes, se genera una confusión entre la protección de los niños y las medidas sancionatorias.
Los resultados de este modelo son precarios tanto en el ámbito de la protección de los derechos de los imputados, como en el de la política criminal, por lo que existe un amplio consenso de la necesidad de reformularlo completamente. En efecto, diversos análisis nacionales e internacionales sostienen que estos sistemas son ineficaces para controlar la expansión de la delincuencia y a su vez favorecen la criminalización y estigmatización de los niños que sin haber sido imputados de delito alguno, son aprehendidos por la policía e incluso ingresados a recintos privativos de libertad para su supuesta protección.
Las más recientes tendencias y recomendaciones de organizaciones internacionales señalan que para prevenir el aumento de la delincuencia de los adolescentes es conveniente combinar un sistema que responsabilice a los adolescentes por los actos delictivos a través de sanciones adecuadas y proporcionales a los hechos y un amplio marco de políticas sociales que impida toda confusión entre protección de derechos y sanción de actos delictivos.
Por su parte, desde un punto de vista social, es evidente que la preocupación pública por la seguridad ciudadana y el perfeccionamiento de la Justicia penal en todos los ámbitos ha crecido. La actual justicia de menores es objeto de críticas no solo porque no se somete a los límites y controles que la Constitución establece para la jurisdicción criminal general, sino también, porque no satisface las exigencias de protección de los derechos de las víctimas de la delincuencia.
El Estado debe asumir una activa acción contra el delito y conducirla de modo que la política criminal se convierta en garantía de los derechos de todos los ciudadanos. Hay que desarrollar un completo sistema judicial y administrativo que asuma, en el ámbito de la delincuencia de los adolescentes, las tareas de la prevención del delito, la preservación de la paz social y la seguridad de los ciudadanos.
Esta reforma fomentará el sentido de responsabilidad de los adolescentes y permitirá resolver graves conflictos interpersonales, derivados de las infracciones a la ley penal, a través de un sistema de justicia que garantice los derechos de los imputados y de las víctimas.
Asimismo, las consecuencias jurídicas que se derivan de la responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, unen a su carácter explícitamente sancionatorio, las funciones responsabilizadora y preventiva en un marco de respeto y resguardo de su desarrollo e integración social.
La regulación legal vigente sobre esta materia es el resultado de una compleja evolución histórica en que se han entremezclado disposiciones que provienen de diferentes tradiciones jurídicas. Así, el sistema de discernimiento y de atenuación de la pena es un resabio de los códigos penales decimonónicos, mientras que el establecimiento de una Justicia de Menores y de medidas de protección, proviene de las tendencias tutelares que fueron dominantes desde comienzos del Siglo XX y que no consideraban al niño como un sujeto de derecho.
El actual sistema chileno es atípico en el derecho comparado, híbrido en relación a su orientación teórica y, como se expresó, ineficaz desde el punto de vista de los objetivos de prevención que persigue el sistema de justicia penal.
El Proyecto de Ley que sometemos a vuestra consideración, por el contrario, busca adecuarse a los avances del derecho comparado, ser consistente teóricamente, considerar al adolescente como un sujeto de derecho que debe ser protegido en su desarrollo e inserción social y lograr objetivos de prevención de delito.
Las disposiciones propuestas recogen las más recientes innovaciones legislativas, como las contenidas en la nueva ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal del menor de España, que entró en vigencia el 13 de Enero del año 2001 y la experiencia positiva y negativa de la aplicación de leyes similares en el contexto de América Latina, especialmente la Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica de 1996 y el Estatuto del Niño y Adolescente de 1990 en Brasil.
Consideran, también, las normas de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, las Reglas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, para la Protección de los Menores Privados de Libertad y las directrices de Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil; asimismo ha considerado las conclusiones de estudios de organismos internacionales especializados en el tema de la Justicia y los derechos de la infancia como el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), el Instituto Interamericano del Niño (organismo especializado de la Organización de Estados Americanos) y el Instituto Latinoamericano para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD).
En el ámbito nacional, para elaborar esta propuesta, el Ministerio de Justicia realizó amplios estudios sobre la legislación, jurisprudencia y doctrina nacional, y desarrolló, desde 1994, diversas jornadas de reflexión y análisis sobre el tema en que participaron especialistas nacionales e internacionales, tanto del ámbito jurídico como de disciplinas sociales y psicológicas. Igualmente, se impulsaron investigaciones empíricas sobre el fenómeno de la criminalidad adolescente y se analizó el funcionamiento del sistema de justicia y de las medidas de protección que establece la Ley.
Una de las primeras conclusiones de estos estudios y consultas, fue la necesidad de poner término al sistema de imputabilidad basado en la declaración judicial sobre el discernimiento y su sustitución por un límite legal de edad en la que comienza la responsabilidad penal de adultos.
El denominado trámite del discernimiento, como sistema para determinar la existencia o inexistencia de responsabilidad penal de las personas, es un criterio abandonado por la mayor parte de los ordenamientos jurídicos del mundo, en razón de que es un concepto impreciso y de muy difícil determinación, provocando decisiones jurisdiccionales excesivamente discrecionales. Es de notar que la legislación chilena carece de una definición de discernimiento y de una indicación acerca de cuáles son los elementos que el Juez de Menores debe considerar para fundar su pronunciamiento.
Esto ha dado lugar a que la doctrina y la jurisprudencia se encuentren divididas en cuanto al significado del discernimiento. Para unos, el discernimiento mantiene su contenido clásico destinado a precisar la concurrencia de una facultad humana tendiente facultad de distinguir lo justo de lo injusto y de actuar conforme a dicha distinción, es decir, remite a la idea de capacidad de culpabilidad. Otros, en cambio, sostienen que desde la dictación de la Ley Nº 4.447 de Protección de Menores de 1928, el discernimiento ha cambiado de significado y debiera ser entendido en cuanto capacidad de la persona de rehabilitarse o beneficiarse del sistema de protección de menores, característica que habitualmente se desprende de un juicio acerca de la peligrosidad del imputado.
Considerando que el actual régimen relativo a la edad penal consagra los dieciocho años como regla general, lo dispuesto en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, y en las normas internas sobre mayoría de edad civil, el Proyecto estableció en dieciocho años la edad de la exención de la responsabilidad penal de adultos, modificando en tal sentido el artículo 10 N 2 del Código Penal. Esta decisión es concordante con las tendencias observadas en el derecho comparado, tanto de América Latina como de Europa.
Contenido y Principios Generales del Proyecto.
Como señala en su artículo primero, el proyecto regula la responsabilidad de los adolescentes por la comisión de infracciones a la ley penal, el procedimiento para la averiguación y establecimiento de dicha responsabilidad y la determinación y modalidades de sus consecuencias.
El Proyecto define a los adolescentes como las personas mayores de catorce y menores de dieciocho años. Es decir, sus procedimientos y sanciones sólo se aplicarán en este rango de edad. Ello está de acuerdo a lo dispuesto por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en su artículo 40.3 letra a), que exige el "establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales".
Se ha decidido fijar ese límite en los catorce años siguiendo las tendencias del derecho comparado y la posición de la doctrina que recomienda no fijar este límite a una edad muy temprana. Bajo los catorce años el Estado renuncia a toda forma de intervención coactiva en el supuesto de comisión de delito.
La propuesta se basa en el principio de responsabilidad según el cual el adolescente es un sujeto que, si bien es irresponsable como adulto, se le puede exigir una responsabilidad especial adecuada a su carácter de sujeto en desarrollo. De este modo, las sanciones que contempla esta Ley son la consecuencia de la declaración de responsabilidad por la realización de una infracción a la ley penal de las contempladas en esta Ley.
El Proyecto de Ley se estructura sobre la base de reconocer una estricta relación entre la verificación de la participación del adolescente en el hecho punible, la declaración de su responsabilidad y la atribución de la sanción que para el caso concreto autorice la Ley.
Con ello se reafirma la vigencia para los adolescentes del principio de legalidad que estructura nuestro ordenamiento constitucional y penal y se establece un sistema que sanciona la comisión de conductas punibles estrictamente definidas en la Ley y no conductas indeterminadas o situaciones de vida.
Se establece efectivamente un sistema de responsabilidad jurídica de carácter sancionatorio aunque limitado específicamente a la comisión de hechos tipificados penalmente como crímenes o simples delitos en el Código penal y las demás leyes penales a los que denomina infracciones a la ley penal. En este sentido, se asume el principio de tipicidad y se establece un criterio de intervención penal especial reducida o moderada, tanto en relación a los delitos, como a las sanciones.
Respecto a los tipos penales, se excluye a la mayoría de las faltas de la responsabilidad y sanciones contenidas en esta ley y se establece una categoría taxativa de infracciones de carácter grave que serán las únicas a las cuales se podrá aplicar, como último recurso, una sanción privativa de libertad.
La exclusión antes señalada y la creación de la categoría de infracciones de carácter grave, obedecen a que el proyecto busca equilibrar legalmente el principio de intervención mínima ante los adolescentes y el de protección de bienes jurídicos a través del criterio de gravedad de las conductas delictivas. Así, las sanciones que importan una mayor restricción de derechos deberían ser decretadas por el Tribunal frente a gravísimos atentados o amenazas a la vida o integridad física de las personas.
Para la determinación de la responsabilidad de los adolescentes, también deberán considerarse la concurrencia de alguna de las causas que eximen, extinguen o priven de sus efectos la responsabilidad penal según las normas generales.
Siguiendo la más moderna doctrina, el Proyecto recepciona todas las garantías penales y procesales propias de los adultos, agregando garantías específicas para los adolescentes. En particular, se establece un criterio flexible, a favor del adolescente, en la adjudicación de las sanciones; la posibilidad de dejar sin efecto o sustituir anticipadamente las sanciones por otras menos severas; facultades de control jurisdiccional de la ejecución que garanticen los derechos del condenado y el cumplimiento efectivo de las sanciones.
Se garantiza la existencia de un sistema de justicia especializado en todas las fases del procedimiento, y durante el control de ejecución de la sanción, que aseguren la capacidad e idoneidad de los operadores del sistema para hacerse cargo de las finalidades de esta Ley.
En el ámbito procesal se recogen los principios fundamentales del nuevo Código Procesal Penal, estructurándose un procedimiento acusatorio oral, que reconoce el principio de presunción de inocencia, el derecho a la defensa, abre espacios para acuerdos reparatorios entre la víctima y el delincuente y otorga facultades para aplicar ampliamente el principio de oportunidad en la persecución.
Se establece como garantía la consideración del interés superior del niño en todas las actuaciones judiciales y un recurso de habeas corpus que permitirá controlar judicialmente la legalidad de la privación de libertad y verificar las condiciones físicas en que se encontrare el adolescente.
Por primera vez en el ámbito de procesos seguidos contra personas menores de edad, se reconocen derechos procesales a las víctimas y se consideran sus intereses, aunque limitados por el principio del interés superior del adolescente especialmente en lo relativo a la persecución, reserva del procedimiento y a la aplicación de sanciones.
Las respuestas penales contenidas en esta Ley tienen por finalidad, precisamente, "sancionar los hechos que constituyen la infracción y fortalecer el respeto del adolescente por los derechos y libertades de las demás personas, resguardando siempre su desarrollo e integración social". En consecuencia, se considera que tienen una función responsabilizadora, preventiva y orientadora.
Se contempla una amplia gama de sanciones, las que se clasifican en privativas y no privativas de libertad. La privación de libertad, como se dijo, es una medida de último recurso y sólo se podrá aplicar a las infracciones graves taxativamente establecidas en la Ley.
El Proyecto ha optado por establecer un sistema equilibrado para el establecimiento de la sanción aplicable en cada caso. Por una parte, señala límites legales estrictos respecto de la procedencia de la aplicación de sanciones privativas de libertad en razón de la gravedad del delito y determina legalmente la duración y cuantía máxima de las sanciones.
Paralelamente, deja al Juez un razonable grado de libertad para imponer la sanción más adecuada para el caso concreto, no encontrándose obligado a aplicar la privación de libertad y pudiendo fijar su duración o cuantía dentro de los límites legales. El Juez siempre deberá determinar la sanción, su duración o cuantía, eliminándose así toda posibilidad de sanciones indeterminadas.
La Ley, además de estos límites, establece como criterios que el Juez considerará para determinar la sanción a imponer su duración y cuantía, el número de infracciones, la gravedad de ellas y la edad del imputado, así como la concurrencia de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.
Dados los fines preventivos de este proyecto, la edad del imputado es muy importante al momento de determinar la sanción y su duración o cuantía. Si bien el Proyecto no establece una regla específica que obligue al Juez, es conveniente que éste considere, para los adolescentes del rango de edad menor, la aplicación de sanciones no privativas de libertad de modo de evitar los efectos nocivos que pudiera provocar en su desarrollo personal y social la privación de su libertad y de su contacto con la familia y la comunidad. En estos casos, de imponerse sanciones privativas de libertad, es recomendable la imposición de los regímenes menos restrictivos que contempla la ley, y por períodos no muy prolongados.
En cuanto a la duración o cuantía de las medidas, ellas deberán adecuarse a los fines de este Proyecto de Ley, debiendo el Tribunal reservar los rangos superiores de duración y cuantía para aquellas infracciones graves que han causado mayores daños o para los casos en que se imponen sanciones por la responsabilidad en más de una infracción grave. Este criterio es particularmente aplicable para el límite de cinco años de internación.
La incorporación de un amplio marco de sanciones no privativas de libertad permitirá que el Tribunal disponga de medios efectivos para la responsabilización, control y orientación del adolescente infractor. Para favorecer su cumplimiento efectivo se establecen normas especiales de quebrantamiento que permiten sustituir excepcionalmente una sanción por otra de mayor gravedad.
De esta forma, cada uno de los aspectos que involucra el tratamiento de un conflicto penal, aplicable en este caso a las infracciones de dicho carácter cometidas por personas que se encuentran en la etapa de adolescencia, cuenta con un marco claro de responsabilidad y con un conjunto de sanciones que serán impuestas como consecuencia de la misma, se agregan a ello, todas y cada una de las instituciones procesales que son necesarias para garantizar la corrección y necesidad de su imposición, como asimismo -y por primera vez en Chile- la vigencia de un sistema de control judicial de la ejecución de las medidas que se hayan impuesto.
Por todo ello, consideramos que la propuesta contenida en el presente proyecto de ley, constituye una herramienta eficaz para el trabajo preventivo y represivo de la llamada "delincuencia juvenil", resguardando en cada una de sus etapas el correcto respeto por los derechos esenciales de cada individuo, establecidos en la Constitución, y que naturalmente, le son aplicables en plenitud a los menores de edad.
De este sistema, esperamos recibir un tratamiento más justo, pero no por ello menos severo que, en base a un concepto de responsabilidad, permita una mejor solución de los conflictos penales cometidos por adolescentes. Ello constituirá un gran aporte a la gestación de mejores relaciones sociales, del todo más armónicas entre todos y cada uno de los miembros de la comunidad, al posibilitar con respeto y dentro del marco de un estado de derecho, la adecuada sanción de cada uno de los ilícitos que afecten a nuestra tranquilidad”.
II.- CON CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
Esta Convención se adoptó el 20 de noviembre de 1989; entró en vigor internacional el 13 de agosto de 1990 y, para Chile, el 12 de septiembre de 1990, publicándose en el Diario Oficial de 27 de septiembre de 1990.
Los Estados Partes en la Convención tuvieron presente, entre otros motivos, “la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño.”
El artículo 1 dispone que “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
III.- LA EDAD DE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES EN AMÉRICA LATINA
El Instituto Interamericano del Niño Organización de Estados Americanos, realizó un análisis comparativo de las principales legislaciones post Convención Internacional sobre derechos del Niño en América Latina respecto a las edades en que se fija la responsabilidad penal de adolescentes.
En la mayoría de Estados de América Latina se establece un sistema de responsabilidad penal con las siguientes características:
A.-Consideración a las personas menores de 18 años como inimputables penalmente. Se les coloca fuera del sistema penal de adultos, a excepción de Bolivia que la fija en 16 años.
B.-El margen de edad entre los 12 y 18 años, en algunas legislaciones expresamente denominados adolescentes, son sujetos a un sistema especial de responsabilidad penal. Nicaragua fija la edad mínima de responsabilidad en 13 años.
C.-En algunos Estados se establece un sistema en el cual se toma en cuenta la medida sancionatoria según la edad (Grupos etarios). Casos específicos como el de Nicaragua, Costa Rica y Venezuela entre otros.
D.-A la persona menor de 12 años, en algunas legislaciones expresamente considerados niños, a diferencia de los adolescentes, están eximidos de todo tipo de responsabilidad (en algunos casos se mantiene la responsabilidad civil), y sólo son sujetos de medidas de protección.
E.-La Medida Privativa de Libertad se aplica en algunos casos a ciertas edades, o bajo la comisión de ciertos delitos, considerándose en la mayoría de los casos como la última medida a aplicar.
F.-En conclusión, los márgenes de edad definidos en la mayoría de las legislaciones de América Latina son coincidentes y definen un sistema especial de responsabilidad penal para adolescentes entre los 12 y 18 años de edad, considerando inimputable a la persona menor de 18 años y sin deducción de ningún tipo de responsabilidad penal a los menores de 12 años de edad.
IV.- LEY SOBRE RESPONSABILIDAD DE LOS ADOLESCENTES POR INFRACCIONES A LA LEY PENAL
La ley cuenta con un Título preliminar refiriéndose, en primer término, a las “Disposiciones generales”, que son las siguientes:
1ª.- Contenido de la ley
La ley regula las siguientes materias:
a) La responsabilidad penal de los adolescentes por los delitos que cometan;
b) El procedimiento para la averiguación y establecimiento de dicha responsabilidad;
c) La determinación de las sanciones procedentes; y
d) La forma de ejecución de las sanciones.
En lo no previsto por la ley, son aplicables, supletoriamente, las disposiciones contenidas en el Código Penal y en las leyes penales especiales.
Tratándose de faltas, sólo serán responsables en conformidad con la presente ley los adolescentes mayores de 16 años y exclusivamente tratándose de las siguientes faltas:
a) Nº 1 del artículo 494 del C. Penal: el que asistiendo a un espectáculo público provocare algún desorden o tomare parte en él.
b) Nº 4 del artículo 494 del C. Penal: el que amenazare a otro con armas blancas o de fuego y el que riñendo con otro las sacare, como no sea con motivo justo.
c) Nº 5 del artículo 494 del C. Penal: el que causare lesiones leves, entendiéndose por tales las que, en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el artículo 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho.
d) Nº 19 del artículo 494 del C. Penal: el que ejecutare alguno de los hechos penados en los artículos 477 y 494 bis siempre que el delito se refiera a valores que no excedan de una unidad tributaria mensual.
El artículo 477 sanciona al incendiario de objetos no comprendidos en los artículos anteriores a él, cuando el daño causado a terceros excediere de 40 unidades tributarias mensuales; cuando el daño excediere de 4 unidades tributarias mensuales y no pasare de 40 unidades tributarias mensuales; y si el daño excediere de una 1 tributaria mensual y no pasare de 4 unidades tributarias mensuales.
El artículo 494 bis, sanciona a los autores de hurto cuando el valor de la cosa hurtada no pasare de media unidad tributaria mensual.
e) Nº 21 del artículo 495 del C. Penal: el que intencionalmente o con negligencia culpable cause daño que no exceda de una unidad tributaria mensual en bienes públicos o de propiedad particular.
f) Nº 5 del artículo 496 del C. Penal: el que ocultare su verdadero nombre y apellido a la autoridad o a persona que tenga derecho para exigir que los manifieste, o se negare a manifestarlos o diere domicilio falso.
g) Nº 26 del artículo 496 del C. Penal: el que tirare piedras u otros objetos arrojadizos en parajes públicos, con riesgo de los transeúntes, o lo hiciere a las casas o edificios, en perjuicio de los mismos o con peligro de las personas.
h) Faltas tipificadas en la ley Nº 20.000: esta Ley, que reprime el tráfico ilícito de estupefacientes, contempla dos grupos de faltas; a saber:
A.- Faltas comunes
a) Los que consumieren alguna de las drogas o sustancias estupefacientes o sicotrópicas de que hace mención el artículo 1º, en lugares públicos o abiertos al público, tales como calles, caminos, plazas, teatros, cines, hoteles, cafés, restaurantes, bares, estadios, centros de baile o de música; o en establecimientos educacionales o de capacitación. (Art. 50)
b) Quienes tengan o porten en tales lugares las drogas o sustancias antes indicadas para su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo. (Art. 50)
c) Quienes consuman dichas drogas en lugares o recintos privados, si se hubiesen concertado para tal propósito. (Art. 50)
B.- Faltas especiales
Si la falta de que hace mención el artículo anterior se cometiere en un lugar de detención, recinto militar o policial por personas ajenas a él o en un establecimiento educacional o de salud por quienes se desempeñen como docentes o trabajadores. (Art. 51)
En los demás casos, es decir, tratándose de otras faltas que las señaladas, se estará a lo dispuesto en la ley 19.968, que creó los Tribunales de Familia. (Art. 1º)
2ª.- Interés superior del adolescente
La ley dispone que en todas las actuaciones judiciales o administrativas relativas a los procedimientos, sanciones y medidas aplicables a los adolescentes infractores de la ley penal, se deberá tener en consideración el interés superior del adolescente, que se expresa en el reconocimiento y respeto de sus derechos.
En la aplicación de la ley, las autoridades tendrán en consideración todos los derechos y garantías que les son reconocidos en la Constitución, en las leyes, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en los demás instrumentos internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. (Art. 2º)
3ª.- Límites de edad a la responsabilidad
La ley se aplica a quienes al momento en que se hubiere dado principio de ejecución del delito sean mayores de 14 y menores de 18 años, los que, para los efectos de esta ley, se consideran adolescentes.
En el caso que el delito tenga su inicio entre los 14 y los 18 años del imputado y su consumación se prolongue en el tiempo más allá de los 18 años de edad, la legislación aplicable será la que rija para los imputados mayores de edad.
La edad del imputado deberá ser determinada por el juez competente en cualquiera de las formas establecidas en el Título XVII del Libro I del Código Civil. (Art. 3º)
El Título XVII del Libro I del Código Civil, se refiere a las pruebas del estado civil disponiendo, su artículo 314, que “Cuando fuere necesario calificar la edad de un individuo, para la ejecución de actos o ejercicio de cargos que requieran cierta edad, y no fuere posible hacerlo por documentos o declaraciones que fijen la época de su nacimiento, se le atribuirá una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo.
El juez para establecer la edad oirá el dictamen de facultativos, o de otras personas idóneas”.
4ª.- Regla especial para delitos sexuales
La ley dispone que no podrá procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artículos 362, 365, 366 bis y 366 quater del Código Penal, cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los artículos 361 ó 363 de dicho Código, según sea el caso, a menos que exista entre aquélla y el imputado una diferencia de, a lo menos, 2 años de edad, tratándose de la conducta descrita en el artículo 362, o de 3 años en los demás casos. (Art. 4º)
El artículo 362 castiga uno de los casos de la llamada violación impropia respecto del que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.
El artículo 365 se refiere al único caso subsistente respecto de la sodomía, sancionando al que accediere carnalmente a un menor de 18 años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro.
El artículo 366 bis castiga al que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de 14 años.
El artículo 366 quáter, por último, sanciona al que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter.
Sanciona, además, si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare a una persona menor de 14 años a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro.
Y, por último, castiga a quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de 14 años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363.
Las circunstancias del artículo 361 del Código Penal son:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación;
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia; y
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.
Las circunstancias del artículo 363, a su turno, son:
1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno;
2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral;
3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima; y
4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.
En consecuencia, la regla general consiste en que no puede procederse penalmente respecto de los delitos sexuales referidos, cuando la conducta se haya realizado con una persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las circunstancias de la violación o del estupro, según sea el caso.
La excepción, es decir, se puede proceder penalmente, cuando entre la víctima y el imputado exista una diferencia de, a lo menos, 2 años de edad, tratándose de la violación (artículo 362) o de 3 años, respecto de los demás delitos sexuales mencionados.
5ª.- Prescripción
La ley contempla normas de prescripción de la acción penal y de la pena de carácter especial.
Dichas prescripciones son de 2 años, con excepción de las conductas constitutivas de crímenes, respecto de las cuales es de 5 años, y de las faltas, en que es de 6 meses. (Art. 5º)
CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADOLESCENTES POR INFRACCIONES A LA LEY PENAL
El Título respectivo se estructura en cinco párrafos.
1º. De las sanciones en general
A.- Sanciones: en sustitución de las penas contempladas en el Código Penal y en las leyes complementarias, las sanciones que se aplican a los adolescentes son las de la siguiente Escala General:
Penas de delitos:
a) Internación en régimen cerrado con programa de reinserción social;
b) Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social;
c) Libertad asistida especial;
d) Libertad asistida;
e) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad, y
f) Reparación del daño causado.
Penas de faltas:
a) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad;
b) Reparación del daño causado;
c) Multa, y
d) Amonestación.
Pena accesoria:
Prohibición de conducir vehículos motorizados. (Art. 6º)
B.- Sanción accesoria: el juez está facultado para establecer, como sanción accesoria a las referidas precedentemente, y siempre que sea necesario en atención a las circunstancias del adolescente, la obligación de someterlo a tratamientos de rehabilitación por adicción a las drogas o al alcohol. (Art. 7º)
2º.- De las sanciones no privativas de libertad
La ley señala una serie de sanciones no privativas de libertad y que son la amonestación, la multa, la reparación del daño, los servicios en beneficio de la comunidad, la prohibición de conducir vehículos motorizados, la libertad asistida y la libertad asistida especial.
A.- Amonestación: la amonestación consiste en la reprensión enérgica al adolescente hecha por el juez, en forma oral, clara y directa, en un acto único, dirigida a hacerle comprender la gravedad de los hechos cometidos y las consecuencias que los mismos han tenido o podrían haber tenido, tanto para la víctima como para el propio adolescente, instándole a cambiar de comportamiento y formulándole recomendaciones para el futuro.
La aplicación de esta sanción, en todo caso, requerirá una previa declaración del adolescente asumiendo su responsabilidad en la infracción cometida.
Los padres o guardadores del adolescente serán notificados de la imposición de la sanción, en caso de no encontrarse presentes en la audiencia. (Art. 8º)
B.- Multa: el juez podrá imponer una multa a beneficio fiscal que no exceda de diez unidades tributarias mensuales.
Para la aplicación y la determinación del monto de la multa, el juez debe considerar la condición y las facultades económicas del infractor y de la persona a cuyo cuidado se encuentra y, además, los siguientes factores:
a) La gravedad del ilícito de que se trate;
b) La calidad en que el adolescente participó en el hecho y el grado de ejecución de la infracción;
c) La concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes de la responsabilidad criminal;
d) La edad del adolescente infractor;
e) La extensión del mal causado con la ejecución del delito, y
f) La idoneidad de la sanción para fortalecer el respeto del adolescente por los derechos y libertades de las personas y sus necesidades de desarrollo e integración social.
El juez, a petición del adolescente o de su defensor, podrá autorizar el pago de la multa en cuotas.
La multa es conmutable, a solicitud del infractor, por la sanción de servicios en beneficio de la comunidad, a razón de 30 horas por cada tres unidades tributarias mensuales. (Art. 9)
C.-Reparación del daño: la reparación del daño consiste en la obligación de resarcir a la víctima el perjuicio causado con la infracción, sea mediante una prestación en dinero, la restitución o reposición de la cosa objeto de la infracción o un servicio no remunerado en su favor. En este último caso, la imposición de la sanción requerirá de la aceptación previa del condenado y de la víctima.
El cumplimiento de la sanción no obstará a que la víctima persiga la responsabilidad contemplada en el artículo 2320 del Código Civil, pero sólo en aquello en que la reparación sea declarada como insuficiente. (Art. 10)
D.- Servicios en beneficio de la comunidad: la sanción de prestación de servicios en beneficio de la comunidad consiste en la realización de actividades no remuneradas a favor de la colectividad o en beneficio de personas en situación de precariedad.
La prestación de servicios en beneficio de la comunidad no podrá exceder en ningún caso de cuatro horas diarias y deberá ser compatible con la actividad educacional o laboral que el adolescente realice. La sanción tendrá una extensión mínima de 30 horas y máxima de 120.
La imposición de esta sanción requerirá del acuerdo del condenado, debiendo, en su caso, ser sustituida por una sanción superior, no privativa de libertad. (Art. 11)
E.- Prohibición de conducir vehículos motorizados: la prohibición de conducir vehículos motorizados se puede imponer a un adolescente como sanción accesoria cuando la conducta en que se funda la infracción por la cual se le condena haya sido ejecutada mediante la conducción de dichos vehículos.
La sanción se hará efectiva desde el momento de dictación de la sentencia condenatoria y su duración podrá extenderse hasta el período que le faltare al adolescente para cumplir veinte años.
En caso de quebrantamiento, se estará a las normas señaladas en el artículo 52 de la ley relativas al quebrantamiento de la condena, a menos que a consecuencia de la conducción se hubiere afectado la vida, la integridad corporal o la salud de alguna persona, caso en el cual se remitirán los antecedentes al Ministerio Público para el ejercicio de las acciones que correspondan. (Art. 12)
F.- Libertad asistida: la libertad asistida consiste en la sujeción del adolescente al control de un delegado conforme a un plan de desarrollo personal basado en programas y servicios que favorezcan su integración social.
La función del delegado consistirá en la orientación, control y motivación del adolescente e incluirá la obligación de procurar por todos los medios a su alcance el acceso efectivo a los programas y servicios requeridos.
El control del delegado se ejercerá en base a las medidas de supervigilancia que sean aprobadas por el tribunal, que incluirán, en todo caso, la asistencia obligatoria del adolescente a encuentros periódicos previamente fijados con él mismo y a programas socioeducativos. Para ello, una vez designado, el delegado propondrá al tribunal un plan personalizado de cumplimiento de actividades periódicas en programas o servicios de carácter educativo, socio-educativo, de terapia, de promoción y protección de sus derechos y de participación. En él, deberá incluir la asistencia regular al sistema escolar o de enseñanza que corresponda.
Podrán incluirse en dicho plan medidas como la prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, de visitar determinados lugares o de aproximarse a la víctima, a sus familiares o a otras personas, u otras condiciones similares.
La duración de esta sanción no podrá exceder de tres años. (Art. 13)
G.- Libertad asistida especial: en esta modalidad de libertad asistida, debe asegurarse la asistencia del adolescente a un programa intensivo de actividades socioeducativas y de reinserción social en el ámbito comunitario que permita la participación en el proceso de educación formal, la capacitación laboral, la posibilidad de acceder a programas de tratamiento y rehabilitación de drogas en centros previamente acreditados por los organismos competentes y el fortalecimiento del vínculo con su familia o adulto responsable.
En la resolución que apruebe el plan, el tribunal debe fijar la frecuencia y duración de los encuentros obligatorios y las tareas de supervisión que ejercerá el delegado.
La duración de esta sanción no podrá exceder los tres años. (Art. 14)
3º.- De las sanciones privativas de libertad
A.- Sanciones privativas de libertad: las sanciones privativas de libertad consisten en la internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social y en la internación en régimen cerrado con programa de reinserción social.
Estos programas de reinserción social se realizarán, en lo posible, con la colaboración de la familia. (Art. 15)
B.- Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social: la sanción de privación de libertad bajo la modalidad de internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social consiste en la residencia obligatoria del adolescente en un centro de privación de libertad, sujeto a un programa de reinserción social a ser desarrollado tanto al interior del recinto como en el medio libre.
Una vez impuesta la pena y determinada su duración, el director del centro que haya sido designado para su cumplimiento, propondrá al tribunal un régimen o programa personalizado de actividades, que considerará las siguientes prescripciones:
a) Las medidas a adoptar para la asistencia y cumplimiento del adolescente del proceso de educación formal o de reescolarización. El director del centro deberá velar por el cumplimiento de esta obligación y para dicho efecto mantendrá comunicación permanente con el respectivo establecimiento educacional;
b) El desarrollo periódico de actividades de formación, socioeducativas y de participación, especificando las que serán ejecutadas al interior del recinto y las que se desarrollarán en el medio libre, y
c) Las actividades a desarrollar en el medio libre contemplarán, a lo menos, ocho horas, no pudiendo llevarse a cabo entre las 22.00 y las 07.00 horas del día siguiente, a menos que excepcionalmente ello sea necesario para el cumplimiento de los fines señalados en las letras precedentes y en el artículo 20, que se refiere a la finalidad de las sanciones.
El programa debe ser aprobado judicialmente en la audiencia de lectura de la sentencia o en otra posterior, que debe realizarse dentro de los 15 días siguientes a aquélla.
El director del centro debe informar, periódicamente, al tribunal acerca del cumplimiento y evolución de las medidas a que se refiere la letra a). (Art. 16)
C.- Internación en régimen cerrado con programa de reinserción social: la internación en régimen cerrado con programa de reinserción social importa la privación de libertad en un centro especializado para adolescentes, bajo un régimen orientado al cumplimiento de los objetivos previstos en el artículo 20 de la ley relativo a la finalidad de las sanciones.
En virtud de ello, dicho régimen considerará necesariamente la plena garantía de la continuidad de sus estudios básicos, medios y especializados, incluyendo su reinserción escolar, en el caso de haber desertado del sistema escolar formal, y la participación en actividades de carácter socioeducativo, de formación, de preparación para la vida laboral y de desarrollo personal. Además, deberá asegurar el tratamiento y rehabilitación del consumo de drogas para quienes lo requieran y accedan a ello. (Art. 17)
D.- Límite máximo de las penas privativas de libertad: las penas de internación en régimen cerrado y semicerrado, ambas con programa de reinserción social, que se impongan a los adolescentes no podrán exceder de 5 años si el infractor tuviere menos de 16 años, o de 10 años si tuviere más de esa edad. (Art. 18)
4º.- Sanciones mixtas
Sanciones mixtas: en los casos en que sea procedente la internación en régimen cerrado o semicerrado, ambas con programa de reinserción social, el tribunal podrá imponer complementariamente una sanción de libertad asistida en cualquiera de sus formas, por un máximo que no supere el tiempo de la condena principal. Esta última se cumplirá:
a) Con posterioridad a la ejecución de la pena privativa de libertad, siempre y cuando en total no se supere la duración máxima de ésta, o
b) En forma previa a su ejecución. En este caso la pena principal quedará en suspenso y en carácter condicional, para ejecutarse en caso de incumplimiento de la libertad asistida en cualquiera de sus formas, en el caso de las penas que se extienden hasta quinientos cuarenta días. (Art. 19)
5º.- De la determinación de las sanciones
A.-Finalidad de las sanciones y otras consecuencias: las sanciones y consecuencias que la ley establece tienen por objeto hacer efectiva la responsabilidad de los adolescentes por los hechos delictivos que cometan, de tal manera que la sanción forme parte de una intervención socioeducativa amplia y orientada a la plena integración social. (Art. 20)
B.- Pena asignada a los delitos: para los efectos de la ley, se entiende que la pena asignada al delito cometido por un adolescente es la inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley para el ilícito correspondiente. (Art. 21)
C.- Reglas de determinación de la extensión de las penas: para establecer la duración de la sanción que deba imponerse con arreglo a la ley, el tribunal debe aplicar, a partir de la pena señalada en la letra precedente, las reglas previstas en el Párrafo 4 del Título III del Libro I del Código Penal, con excepción de lo dispuesto en el artículo 69 de dicho Código, norma que preceptúa que dentro de los límites de cada grado el tribunal debe determinar la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito.
Con todo, si la sanción calculada en la forma dispuesta precedentemente supera los límites máximos de 5 años si el infractor tiene menos de 16 años, o de 10 años si tiene más de esa edad, su extensión definitiva debe ajustarse a dichos límites. (Art. 22)
D.- Reglas de determinación de la naturaleza de la pena: la determinación de la naturaleza de la pena que deba imponerse a los adolescentes, se rige por las reglas siguientes:
1. Si la extensión de la sanción resulta equivalente a una pena de crimen, el tribunal debe aplicar la pena de internación en régimen cerrado o internación en régimen semicerrado, ambas con programa de reinserción social.
2. Si la sanción va de 3 años y 1 día a 5 años, el tribunal puede imponer las penas de internación en régimen cerrado con programa de reinserción social, internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social o libertad asistida especial.
3. Si la sanción se extiende entre 541 y 3 años, el tribunal puede imponer las penas de internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social, libertad asistida en cualquiera de sus formas y prestación de servicios en beneficio de la comunidad.
4. Si la sanción se ubica entre 61 y 540 días, el tribunal puede imponer las penas de internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social, libertad asistida en cualquiera de sus formas, prestación de servicios en beneficio de la comunidad o reparación del daño causado.
5. Si la sanción es igual o inferior a 60 días, el tribunal puede imponer las penas de prestación de servicios en beneficio de la comunidad, reparación del daño causado, multa o amonestación. (Art. 23)
E.- Criterios de determinación de la pena: para determinar la naturaleza de las sanciones, dentro de los márgenes antes establecidos, el tribunal debe atender, dejando constancia de ello en su fallo, a los siguientes criterios:
a) La gravedad del ilícito de que se trate;
b) La calidad en que el adolescente participó en el hecho y el grado de ejecución de la infracción;
c) La concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes de la responsabilidad criminal;
d) La edad del adolescente infractor;
e) La extensión del mal causado con la ejecución del delito, y
f) La idoneidad de la sanción para fortalecer el respeto del adolescente por los derechos y libertades de las personas y sus necesidades de desarrollo e integración social. (Art. 24)
F.-Imposición conjunta de más de una pena: en las situaciones regladas en los numerales 3 y 4 del artículo 23, el tribunal puede imponer conjuntamente dos de las penas que las mismas reglas señalan, siempre que la naturaleza de éstas permita su cumplimiento simultáneo.
Los numerales referidos aluden a los casos en que la sanción se extiende entre 541 y 3 años, en que el tribunal puede imponer las penas de internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social, libertad asistida en cualquiera de sus formas y prestación de servicios en beneficio de la comunidad; y cuando la sanción se ubica entre 61 y 540 días, en que el tribunal puede imponer las penas de internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social, libertad asistida en cualquiera de sus formas, prestación de servicios en beneficio de la comunidad o reparación del daño causado.
Lo dispuesto precedentemente tiene lugar sólo cuando ello permita el mejor cumplimiento de las finalidades de las sanciones que establece la ley y así se consigne circunstanciadamente en resolución fundada. (Art. 25)
G.- Límites a la imposición de sanciones: la privación de libertad se utilizará sólo como medida de último recurso y, en ningún caso, se puede imponer una pena privativa de libertad si un adulto condenado por el mismo hecho no deba cumplir una sanción de dicha naturaleza. (Art. 26)
PROCEDIMIENTO APLICABLE
1º.- DISPOSICIONES GENERALES
A.-Reglas de procedimiento: la investigación y juzgamiento de la responsabilidad por infracciones a la ley penal por parte de adolescentes se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 20.084 y, supletoriamente, por las normas del Código Procesal Penal.
El conocimiento y fallo de las infracciones respecto de las cuales el Ministerio Público requiera una pena no privativa de libertad se sujeta a las reglas del procedimiento simplificado o monitorio, según sea el caso, regulados en el Título I del Libro IV del Código Procesal Penal. (Art. 27)
B.- Concurso de procedimientos: si a una misma persona se le imputa una infracción sancionada por la Ley 20.084 y un delito cometido siendo mayor de 18 años, la investigación y juzgamiento de estos hechos se regirá por las normas del Código Procesal Penal aplicable a los imputados mayores de edad.
Por su parte, si en un mismo procedimiento se investiga la participación punible de personas mayores y menores de edad, tiene lugar lo dispuesto en los artículos 185 (Agrupación y separación de investigaciones) y 274 (Unión y separación de acusaciones) del Código Procesal Penal. En todo caso, si se ha determinado la sustanciación conjunta de los procesos, se debe dar cumplimiento, respecto del menor, de las normas que conforme a esta ley son aplicables al juzgamiento de los adolescentes. (Art. 28)
2º.- SISTEMA DE JUSTICIA ESPECIALIZADA
A.- Especialización de la justicia penal para adolescentes: los jueces de garantía, los jueces del tribunal de juicio oral en lo penal, así como los fiscales adjuntos y los defensores penales públicos que intervengan en las causas de adolescentes, deben estar capacitados en los estudios e información criminológica vinculada a la ocurrencia de estas infracciones, en la Convención de los Derechos del Niño, en las características y especificidades de la etapa adolescente y en el sistema de ejecución de sanciones establecido en esta ley.
No obstante, todo fiscal, defensor o juez con competencia en materias criminales se encuentra habilitado para intervenir, en el marco de sus competencias, si, excepcionalmente, por circunstancias derivadas del sistema de distribución del trabajo, ello es necesario.
En virtud de lo dispuesto precedentemente, los comités de jueces de los tribunales de garantía y orales en lo penal considerarán, en el procedimiento objetivo y general de distribución de causas, la radicación e integración preferente de quienes cuenten con dicha capacitación.
Cada institución debe adoptar las medidas pertinentes para garantizar la especialización a que se refiere esta disposición. (Art. 29)
B.- Capacitación de las policías: las instituciones policiales deben incorporar, dentro de sus programas de formación y perfeccionamiento, los estudios necesarios para que los agentes policiales cuenten con los conocimientos relativos a los objetivos y contenidos de esta ley, a la Convención de los Derechos del Niño y a los fenómenos criminológicos asociados a la ocurrencia de estas infracciones. (Art. 30)
3º.- MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
A.- Detención en caso de flagrancia: Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones, en sus respectivos ámbitos de competencia, deberán poner a los menores de 18 años y mayores de 14 que se encuentren en las situaciones previstas en los artículos 129 (detención en caso flagrancia) y 131 (plazos de la detención) del Código Procesal Penal, a disposición del juez de garantía, de preferencia, de manera inmediata, no pudiendo en caso alguno exceder de un máximo de 12 horas.
El adolescente sólo puede declarar ante el fiscal en presencia de un defensor.
La detención se regulará, salvo en los aspectos previstos en esta letra, por el párrafo 3º del Título V, del Libro I del Código Procesal Penal, es decir, por las disposiciones que regulan la detención.
Si se diere lugar a la ampliación del plazo de la detención conforme al artículo 132 de dicho Código, ésta sólo podrá ser ejecutada en los centros de internación provisoria de que trata la Ley 20.084
El artículo 132 del Código Procesal Penal, dispone que, en la audiencia a que alude, el fiscal debe proceder directamente a formalizar la investigación y a solicitar las medidas cautelares que procedan, siempre que cuente con los antecedentes necesarios y que se encuentre presente el defensor del imputado. En el caso que no pueda procederse de la manera indicada, el fiscal puede solicitar una ampliación del plazo de detención hasta por 3 días, con el fin de preparar su presentación y el juez, accederá a la ampliación del plazo de detención, cuando estime que los antecedentes justifican esa medida.
La detención de una persona visiblemente menor en un establecimiento distinto de los señalados en la Ley 20.084, constituye una infracción funcionaria grave y es sancionada con la medida disciplinaria que proceda de acuerdo al mérito de los antecedentes, sin perjuicio de las demás responsabilidades en que pueda haber incurrido el infractor.
En la ejecución de la detención e internación provisoria que sea decretada deberá darse cumplimiento a lo previsto en los artículos 17 de la ley Nº 16.618 y 37, letra c), de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. El menor privado de libertad siempre podrá ejercer los derechos consagrados en los artículos 93 (Derechos y garantías del imputado) y 94 (Derechos y garantías del imputado privado de libertad) del Código Procesal Penal y 37 y 40 de esa Convención, normas que establecen derechos y garantías similares al Código Procesal Penal.
Los encargados de dichos centros no pueden aceptar el ingreso de menores sino en virtud de órdenes impartidas por el juez de garantía competente.
El artículo 17 de la Ley 16.618, prohíbe a los jefes de establecimientos de detención mantener a los menores de 18 años en comunicación con mayores de esa edad y, la letra c) del artículo 18 de la Convención aludida, indica que todo niño privado de libertad debe ser tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad y, en particular, todo niño privado de libertad debe estar separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, teniendo derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales.
Si el hecho imputado al menor es una falta o delitos que la ley no sancione con penas privativas ni restrictivas de libertad, Carabineros de Chile se limitará a citar al menor a la presencia del fiscal y lo dejará en libertad, previo señalamiento de domicilio en la forma prevista por el artículo 26 del mismo Código. (Art. 32)
B.- Medidas cautelares del procedimiento: la internación provisoria en un centro cerrado sólo será procedente tratándose de la imputación de crímenes, debiendo aplicarse cuando los objetivos de garantizar el éxito de las diligencias de investigación o la seguridad de la sociedad, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia, no puedan ser alcanzados mediante la aplicación de alguna de las demás medidas cautelares personales. (Art. 32)
C.- Proporcionalidad de las medidas cautelares: en ningún caso el juez puede dar lugar a una medida que parezca desproporcionada en relación con la sanción que resulte probable de aplicar en caso de condena. (Art. 33)
D.-Permiso de salida diaria: tratándose de un adolescente imputado sujeto a una medida de internación provisoria, el juez puede, en casos calificados, concederle permiso para salir durante el día, siempre que ello no vulnere los objetivos de la medida. Al efecto, el juez puede adoptar las providencias que estime convenientes. (Art. 34)
E.- Principio de oportunidad: para el ejercicio del principio de oportunidad establecido en el artículo 170 del Código Procesal Penal, los fiscales tendrán en especial consideración la incidencia que su decisión podría tener en la vida futura del adolescente imputado.
De acuerdo al referido artículo 170, los fiscales del ministerio público pueden no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se trate de un hecho que no comprometa gravemente el interés público, a menos que la pena mínima asignada al delito exceda la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo (61 a 540 días) o que se trate de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.
Asimismo, para la aplicación de dicha norma se tendrá como base la pena resultante de la aplicación del artículo 21 de la ley, es decir,la inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley para el ilícito correspondiente. (Art. 35)
4º.- INICIO DE LA PERSECUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR LA INFRACCIÓN A LA LEY PENAL POR PARTE DE UN ADOLESCENTE
A.-Primera audiencia: de la realización de la primera audiencia a que deba comparecer el imputado debe notificarse a sus padres o a la persona que lo tenga bajo su cuidado y, si el juez lo considera necesario, permitirá la intervención de éstos, si están presentes en la audiencia. (Art. 36)
B.- Juicio Inmediato: las reglas del juicio inmediato establecidas en el artículo 235 del Código Procesal Penal serán plenamente aplicables cada vez que el fiscal lo solicite y especialmente cuando se trate de una infracción flagrante imputada a un adolescente.
El artículo 235 del Código Procesal Penal, se refiere al juicio inmediato y dispone que en la audiencia de formalización de la investigación, el fiscalpuede solicitar al juez que la causa pase directamente a juicio oral y, si el juez acoge dicha solicitud, en la misma audiencia el fiscal debe formular verbalmente su acusación y ofrecer prueba.
En la audiencia el querellante puede adherirse a la acusación del fiscal o acusar particularmente y debe indicar las pruebas de que piense valerse en el juicio y el imputado puede realizar las alegaciones que correspondan y ofrecer, a su turno, prueba.
Al término de la audiencia, el juez debe dictar el auto de apertura del juicio oral. No obstante, puede suspender la audiencia y postergar esta resolución, otorgando al imputado un plazo no menor de 15 ni mayor de 30 días, dependiendo de la naturaleza del delito, para plantear sus solicitudes de prueba.
Las resoluciones que el juez dicte no son susceptibles de recurso alguno.
Ahora bien, en estos casos, sólo por razones fundadas, que el fiscal debe señalar en su petición, el juez de garantía puede autorizar la realización de diligencias concretas y determinadas para la investigación de una infracción flagrante, las que no pueden exceder de 60 días, rigiendo, en lo demás, lo dispuesto en la letra siguiente. Igual derecho asiste a la defensa del imputado, en el mismo caso. (Art. 37)
C.- Plazo para declarar el cierre de la investigación: transcurrido el plazo máximo de 6 meses desde la fecha en que la investigación haya sido formalizada, el fiscal debe proceder a cerrarla, a menos que el juez le haya fijado un plazo inferior.
Antes de cumplirse cualquiera de estos plazos, el fiscal puede solicitar, fundadamente, su ampliación por un máximo de 2 meses. (Art. 38)
JUICIO ORAL Y SENTENCIA
A.-Audiencia del juicio oral: el juicio oral, en su caso, debe tener lugar no antes de los 15 ni después de los 30 días siguientes a la notificación del auto de apertura del juicio oral y, en ningún caso, el juicio puede suspenderse o interrumpirse por un término superior a 72 horas. (Art. 39)
B.-Audiencia de determinación de la pena: la audiencia a que se refiere el inciso final del artículo 343 del Código Procesal Penal debe llevarse a cabo en caso de dictarse sentencia condenatoria. En dicha audiencia, el tribunal puede requerir la opinión de peritos. (Art. 40)
Esa audiencia, es aquella en que se pronuncia la sentencia definitiva una vez terminada la deliberación.
C.-Suspensión de la imposición de condena: cuando haya mérito para aplicar sanciones privativas o restrictivas de libertad iguales o inferiores a 540 días, pero concurran antecedentes favorables que hagan desaconsejable su imposición, el juez puede dictar la sentencia y disponer en ella la suspensión de la pena y sus efectos por un plazo de 6 meses.
Transcurrido ese plazo sin que el imputado haya sido objeto de nuevo requerimiento o de una formalización de la investigación, el tribunal debe dejar sin efecto la sentencia y, en su reemplazo, decretar el sobreseimiento definitivo de la causa.
La suspensión no afecta la responsabilidad civil derivada del delito.
Lo dispuesto, es sin perjuicio de la posibilidad de decretar la suspensión condicional del procedimiento. (Art. 41)
El artículo 237 del Código Procesal Penal, dispone que la suspensión condicional del procedimiento puede decretarse si la pena que pueda imponerse al imputado, en el evento de dictarse sentencia condenatoria, no exceda de 3 años de privación de libertad y si el imputado no ha sido condenado anteriormente por crimen o simple delito.
EJECUCIÓN DE LAS SANCIONES Y MEDIDAS
I.- ADMINISTRACIÓN
A.- Administración de las medidas no privativas de libertad: el Servicio Nacional de Menores asegurará la existencia en las distintas regiones del país de los programas necesarios para la ejecución y control de las medidas a que se refiere la ley, las que serán ejecutadas por los colaboradores acreditados que hayan celebrado los convenios respectivos con dicha institución.
Para tal efecto, debe llevar un registro actualizado de los programas existentes en cada comuna del país, el que estará a disposición de los tribunales competentes.
El Servicio revisará periódicamente la pertinencia e idoneidad de los distintos programas, aprobando su ejecución por parte de los colaboradores acreditados y fiscalizando el cumplimiento de sus objetivos.
En la modalidad de libertad asistida especial se asegurará la intervención de la red institucional y de protección del Estado, según se requiera y es responsabilidad del Servicio Nacional de Menores la coordinación con los respectivos servicios públicos.
El reglamento de la ley debe contener las normas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido. (Art. 42)
B.- Centros de privación de libertad: la administración de los Centros Cerrados de Privación de Libertad y de los recintos donde se cumpla la medida de internación provisoria, corresponderá siempre y en forma directa al Servicio Nacional de Menores.
Para dar cumplimiento a las sanciones privativas de libertad y a la medida de internación provisoria contenidas en la ley existirán tres tipos de centros:
a) Los Centros para la Internación en Régimen Semicerrado;
b) Los Centros Cerrados de Privación de Libertad; y
c) Los Centros de Internación Provisoria.
Para garantizar la seguridad y la permanencia de los infractores en los centros a que se refieren las letras b) y c) precedentes, se establecerá en ellos una guardia armada de carácter externo, a cargo de Gendarmería de Chile, la que permanecerá fuera del recinto, pero estará autorizada para ingresar en caso de motín o en otras situaciones de grave riesgo para los adolescentes y revisar sus dependencias con el solo objeto de evitarlas.
La organización y funcionamiento de los recintos aludidos se regula en un reglamento dictado por decreto supremo expedido por medio del Ministerio de Justicia. (Art. 43)
C.- Condiciones básicas de los centros de privación de libertad: la ejecución de las sanciones privativas de libertad estará dirigida a la reintegración del adolescente al medio libre y, en virtud de ello, deberán desarrollarse acciones tendientes al fortalecimiento del respeto por los derechos de las demás personas y al cumplimiento del proceso de educación formal y considerarse la participación en actividades socioeducativas, de formación y de desarrollo personal. (Art. 44)
D.- Normas de orden interno y seguridad en recintos de privación de libertad: los adolescentes estarán sometidos a las normas disciplinarias que dicte la autoridad para mantener la seguridad y el orden.
Las normas deben ser compatibles con los derechos reconocidos en la Constitución, en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en los demás tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes y en las leyes.
Dichas normas regularán el uso de la fuerza respecto de los adolescentes y contendrán, a lo menos, los siguientes aspectos:
a) El carácter excepcional y restrictivo del uso de la fuerza, lo que implica que deberá ser utilizada sólo cuando se hayan agotado todos los demás medios de control y por el menor tiempo posible, y
b) La prohibición de aplicar medidas disciplinarias que constituyan castigos corporales, encierro en celda obscura y penas de aislamiento o de celda solitaria, así como cualquier otra sanción que pueda poner en peligro la salud física o mental del adolescente o sea degradante, cruel o humillante. (Art. 45)
E.- Normas disciplinarias en recintos de privación de libertad: las medidas y procedimientos disciplinarios que se dispongan deberán encontrarse contemplados en la normativa del establecimiento y tendrán como fundamento principal contribuir a la seguridad y a la mantención de una vida comunitaria ordenada, debiendo, en todo caso, ser compatibles con el respeto de la dignidad del adolescente.
Para estos efectos, la normativa relativa a dichos procedimientos debe precisar, a lo menos, los siguientes aspectos:
a) Las conductas que constituyen una infracción a la disciplina;
b) El carácter y la duración de las sanciones disciplinarias que se pueden imponer, y
c) La autoridad competente para imponer esas sanciones y aquella que deberá resolver los recursos que se deduzcan en su contra. (Art. 46)
F.- Excepcionalidad de la privación de libertad: las sanciones privativas de libertad que contempla la ley son de carácter excepcional y sólo pueden aplicarse en los casos expresamente previstos en ella y siempre como último recurso. (Art. 47)
G.- Principio de separación: las personas que se encuentren privadas de libertad por la aplicación de alguna de las sanciones o medidas previstas en la ley, sea en forma transitoria o permanente, en un lugar determinado o en tránsito, deben permanecer siempre separadas de los adultos privados de libertad.
Las instituciones encargadas de practicar detenciones, de administrar los recintos en que se deban cumplir sanciones o medidas que implican la privación de libertad, los administradores de los tribunales y, en general, todos los organismos que intervengan en el proceso para determinar la responsabilidad que establece la ley, deben adoptar las medidas necesarias para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto precedentemente y, el incumplimiento de esta obligación, constituye una infracción grave a los deberes funcionarios. (Art. 48)
II.- DERECHOS Y GARANTÍAS DE LA EJECUCIÓN
Derechos enla ejecución de sanciones: durante la ejecución de las sanciones que regula la ley, el adolescente tendrá derecho a:
a) Ser tratado de una manera que fortalezca su respeto por los derechos y libertades de las demás personas, resguardando su desarrollo, dignidad e integración social;
b) Ser informado de sus derechos y deberes con relación a las personas e instituciones que lo tuvieren bajo su responsabilidad;
c) Conocer las normas que regulan el régimen interno de las instituciones y los programas a que se encuentre sometido, especialmente en lo relativo a las causales que puedan dar origen a sanciones disciplinarias en su contra o a que se declare el incumplimiento de la sanción;
d) Presentar peticiones ante cualquier autoridad competente de acuerdo a la naturaleza de la petición, obtener una respuesta pronta, solicitar la revisión de su sanción en conformidad a la ley y denunciar la amenaza o violación de alguno de sus derechos ante el juez, y
e) Contar con asesoría permanente de un abogado.
Tratándose de adolescentes sometidos a una medida privativa de libertad, éstos tendrán derecho a:
i) Recibir visitas periódicas, en forma directa y personal, al menos una vez a la semana;
ii) La integridad e intimidad personal;
iii) Acceder a servicios educativos, y
iv) La privacidad y regularidad de las comunicaciones, en especial con sus abogados. (Art. 49)
III.- DEL CONTROL DE EJECUCIÓN DE LAS SANCIONES
A.- Competencia en el control de la ejecución: los conflictos de derecho que se susciten durante la ejecución de alguna de las sanciones que contempla la ley serán resueltos por el juez de garantía del lugar donde ésta deba cumplirse.
En virtud de ello y previa audiencia, el juez de garantía debe adoptar las medidas tendientes al respeto y cumplimiento de la legalidad de la ejecución y resolver, en su caso, lo que corresponda en caso de quebrantamiento. (Art. 50)
B.-Certificación de cumplimiento: la institución que ejecute la sanción, informará sobre el total cumplimiento de la misma a su término, por cualquier medio fidedigno, al juez de que trata la letra anterior, el que deberá certificar dicho cumplimiento.
Pensamos que aquí existe una impropiedad de la ley pues no son, precisamente, los jueces los que deben otorgar certificaciones, sino, los ministros de fe respectivos.
Asimismo, debe informar de cualquier incumplimiento cuando éste se produzca. (Art. 51)
C.- Quebrantamiento de condena: si el adolescente no da cumplimiento a alguna de las sanciones impuestas en virtud de la ley, el tribunal encargado del control de la ejecución debe proceder, previa audiencia y según la gravedad del incumplimiento, conforme a las reglas siguientes:
1.- Tratándose de la multa, aplicará en forma sustitutiva la sanción de prestación de servicios en beneficio de la comunidad por un máximo de 30 horas. Si el adolescente no acepta la medida, aplicará la libertad asistida en cualquiera de sus formas por el tiempo señalado en el numeral 3.
2.- Idéntica regla debe seguirse en caso de infracción de la prohibición de conducir vehículos motorizados, sin perjuicio de la mantención de la prohibición por el tiempo restante.
3.- Tratándose del incumplimiento de las medidas de reparación del daño y prestación de servicios en beneficio de la comunidad, se debe aplicar, en forma sustitutiva, la libertad asistida en cualquiera de sus formas por un período de hasta 3 meses.
4.- El incumplimiento de la libertad asistida se sanciona con libertad asistida especial o con internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social, con una duración máxima de 60 días, lo que se determina según la gravedad de los hechos que fundan la medida, sin perjuicio del cumplimiento de la sanción originalmente impuesta.
En caso de incumplimiento reiterado de la libertad asistida, se aplica lo dispuesto en el siguiente numeral.
5.- El incumplimiento de la libertad asistida especial da lugar a la sustitución de la sanción por internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social, por un período equivalente al número de días que faltaren por cumplir.
6.- El incumplimiento de la internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social puede sancionarse con la internación en un centro cerrado por un período no superior a los 90 días, sin perjuicio del cumplimiento de la sanción originalmente impuesta por el tiempo restante.
En caso de reiteración de la misma conducta, puede aplicarse la sustitución, en forma definitiva, por un período a fijar prudencialmente por el tribunal, que en caso alguno será superior al tiempo de duración de la condena inicialmente impuesta.
7.- El incumplimiento del régimen de libertad asistida en cualquiera de sus formas al que fuera sometido el adolescente en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 (sanciones mixtas), faculta al juez para ordenar que se sustituya su cumplimiento por la internación en régimen cerrado con programa de reinserción social por el tiempo que resta. (Art. 52)
D.-Sustitución de condena: el tribunal encargado del control de la ejecución de las sanciones previstas en la ley, de oficio o a petición del adolescente o su defensor, puede sustituirla por una menos gravosa, en tanto ello parezca más favorable para la integración social del infractor y se haya iniciado su cumplimiento.
Para estos efectos, el juez, en presencia del condenado, su abogado, el Ministerio Público y un representante de la institución encargada de la ejecución de la sanción, examinará los antecedentes, oirá a los presentes y resolverá. A esta audiencia pueden asistir los padres del adolescente o las personas que legalmente hayan ejercido la tuición antes de su privación de libertad, y la víctima o su representante.
La inasistencia de estos últimos no será nunca obstáculo para el desarrollo de la audiencia.
La resolución que se pronuncie sobre una solicitud de sustitución es apelable para ante la Corte de Apelaciones respectiva.
En caso alguno la internación en un régimen cerrado puede sustituirse por la prestación de servicios en beneficio de la comunidad o la reparación del daño causado. (Art. 53)
E.-Sustitución condicional de las medidas privativas de libertad: la sustitución de una sanción privativa de libertad puede disponerse de manera condicionada.
De esta forma, si se incumple la sanción sustitutiva, puede revocarse su cumplimiento ordenándose la continuación de la sanción originalmente impuesta por el tiempo que falte. (Art. 54)
F.-Remisión de condena:el tribunal puede remitir el cumplimiento del saldo de condena cuando, en base a antecedentes calificados, considere que se ha dado cumplimiento a los objetivos pretendidos con su imposición, para lo cual son aplicables las normas relativas a la sustitución de la condena previstas en los incisos segundo y tercero del artículo 53.
Para los efectos de resolver acerca de la remisión, el tribunal debe contar con un informe favorable del Servicio Nacional de Menores.
Tratándose de una sanción privativa de libertad, la facultad de remisión sólo puede ser ejercida si se ha cumplido más de la mitad del tiempo de duración de la sanción originalmente impuesta. (Art. 55)
IV.- DISPOSICIONES FINALES
A.-Cumplimiento de la mayoría de edad
a)En caso que el imputado o condenado por una infracción a la ley penal sea mayor de 18 años o los cumpla durante la ejecución de cualquiera de las sanciones contempladas en la ley o durante la tramitación del procedimiento: continuará sometido a las normas de esta ley hasta el término de éste.
b) Si al momento de alcanzar los 18 años restan por cumplir menos de 6 meses de la condena de internación en régimen cerrado: permanecerá en el centro de privación de libertad del Servicio Nacional de Menores.
c) Si al momento de alcanzar los 18 años le restan por cumplir más de 6 meses de la condena de internación en régimen cerrado: el Servicio Nacional de Menores evacuará un informe fundado al juez de control de ejecución en que solicite la permanencia en el centro cerrado de privación de libertad o sugiera su traslado a un recinto penitenciario administrado por Gendarmería de Chile.
Ese informe se debe enviar al tribunal con a lo menos 3 meses de anterioridad a la fecha de cumplimiento de la mayoría de edad y se referirá al proceso de reinserción del adolescente y a la conveniencia, para tal fin, de su permanencia en el centro cerrado de privación de libertad. El informe debe comunicarse a todas las partes involucradas en el proceso.
En caso de ordenar el tribunal su permanencia, se revisará su situación según se desarrolle el proceso de reinserción en apreciación de la administración del centro.
En caso de ordenar el tribunal su traslado a un recinto penitenciario, las modalidades de ejecución de dicha condena deberán seguir siendo ejecutadas conforme a las prescripciones de la ley.
Excepcionalmente, el Servicio Nacional de Menores puede solicitar al tribunal de control competente que autorice el cumplimiento de la internación en régimen cerrado en un recinto administrado por Gendarmería de Chile, cuando el condenado haya cumplido la mayoría de edad y sea declarado responsable de la comisión de un delito o incumpla de manera grave el reglamento del centro poniendo en riesgo la vida e integridad física de otras personas.
En todos los casos anteriores, el Servicio Nacional de Menores, Gendarmería de Chile y las autoridades que correspondan adoptarán las medidas necesarias para asegurar la separación de las personas sujetas a la ley menores de 18 años con los mayores de edad y de los adultos sujetos a la misma ley respecto de los condenados conforme a la ley penal de adultos. (Art. 56)
B.-Academia Judicial
Para los efectos de la capacitación a que alude el artículo 29, la Academia Judicial considerará la dictación de los cursos de especialización a que esa norma se refiere en el programa de perfeccionamiento destinado a los miembros de los escalafones primario, secundario y de empleados del Poder Judicial.
En todo caso, el requisito establecido en dicha disposición puede ser acreditado sobre la base de antecedentes que den cuenta del cumplimiento de cursos de formación especializada en la materia, impartidos por otras instituciones alternativas a la Academia Judicial. La certificación respectiva la emitirá dicha institución, en base a los antecedentes que proporcione el solicitante. (Art. 57)
C.-Restricción de libertad de menores de catorce años
Si se sorprende a un menor de 14 años en la ejecución flagrante de una conducta que, cometida por un adolescente constituiría delito, los agentes policiales ejercerán todas las facultades legales para restablecer el orden y la tranquilidad públicas y dar la debida protección a la víctima en amparo de sus derechos.
Una vez cumplidos dichos propósitos, la autoridad respectiva debe poner al niño a disposición del tribunal de familia a fin de que éste procure su adecuada protección. En todo caso, tratándose de infracciones de menor entidad puede entregar al niño inmediata y directamente a sus padres y personas que lo tengan a su cuidado y, de no ser ello posible, lo entregará a un adulto que se haga responsable de él, prefiriendo a aquellos con quienes tenga una relación de parentesco, informando en todo caso al tribunal de familia competente.
Para los efectos de que el fiscal pueda interrogar al menor en calidad de testigo, se estará a las normas generales que regulan la materia. (Art. 58)
D.- Modificaciones al Código Penal
Relacionado con esta materia, la Ley 20.084, modificó el Código Penal, que señalaba que el menor de 16 años estaba exento de responsabilidad penal.
La nueva norma prescribe que el menor de 18 años está exento de responsabilidad penal pues, la responsabilidad de los menores de esa edad, se regula por lo dispuesto en la Ley Nº 20.084, de responsabilidad penal juvenil.
La ley, también, elimina el numeral 3 del artículo 10 que decía que estaba exento de responsabilidad penal el mayor de 16 años y menor de 18, a no ser que constara que había obrado con discernimiento, trámite, en consecuencia, que no existe.
La Ley 20.084, además, suprimió el inciso primero del artículo 72 que decía que al menor de 18 años y mayor de 16, que no estuviera exento de responsabilidad por haber declarado el tribunal respectivo que había obrado con discernimiento, se le impondría la pena inferior en grado al mínimo de los señalados por la ley para el delito de que fuera responsable.
E.- Modificación a la Ley 18.287
Por otra parte, se deroga el artículo 26 de la Ley Nº 18.287, que establece el procedimiento ante los Juzgados de Policía Local, y que se refería a la declaración del discernimiento.
F.-Modificaciones al Código de Justicia Militar
Se dispone que los menores de edad exentos de responsabilidad penal deben ser puestos a disposición del tribunal competente en asuntos de familia.
G.- Modificaciones al Código Orgánico de Tribunales
Entre otras modificaciones, la Ley 20.084, agrega, como nueva función de los tribunales de juicio oral en lo penal, la de conocer y resolver todas las cuestiones y asuntos que la ley de responsabilidad penal juvenil les encomienden.
Asimismo, inserta el artículo 47 C, nuevo, que señala que “Tratándose de los tribunales de juicio oral en lo penal, las Cortes de Apelaciones podrán ejercer las potestades señaladas en el artículo 47, ordenando que uno o más de los jueces del tribunal se aboquen en forma exclusiva al conocimiento de las infracciones de los adolescentes a la ley penal, en calidad de jueces de garantía, cuando el mejor servicio judicial así lo exigiere" y, sustituye el artículo 585 bis, por el siguiente: “Lo dispuesto en los artículos 567, 578, 580 y 581 será aplicable a los recintos en que se ejecuten las medidas de internación provisoria y de internación en régimen cerrado establecidas en la ley que regula la responsabilidad penal de los adolescentes”.
H.-Modificaciones a la ley Nº 19.968, de Tribunales de Familia
Entre otras modificaciones, se incorpora, a continuación del artículo 102, un Párrafo 4º, nuevo, que se refiere al Procedimiento Contravencional ante los Tribunales de Familia, párrafo que consta de los siguientes artículos:
Artículo 102 A.- Las faltas contenidas en la legislación vigente que sean cometidas por adolescentes, constituirán contravenciones de carácter administrativo para todos los efectos legales y su juzgamiento se sujetará al procedimiento regulado en este Párrafo.
Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior únicamente las faltas tipificadas en los artículos 494, Nºs. 1, 4, 5, y 19, este último en lo que dice relación con el artículo 477; en el artículo 494 bis y en el artículo 496, Nºs. 5 y 26, todos del Código Penal, y aquellas contempladas en la ley Nº 20.000 o en los cuerpos normativos que la sustituyan, cometidas por adolescentes mayores de 16 años, cuyo conocimiento estará sujeto a lo preceptuado por la ley que regula la responsabilidad penal de los adolescentes.
Artículo 102 B.- Será aplicable al proceso contravencional lo dispuesto en los Párrafos 1º, 2º y 3º del Título III de esta ley, en lo que no sea incompatible con lo dispuesto en el presente Título y con la naturaleza infraccional de las faltas a juzgar.
Artículo 102 C.- Será competente para el conocimiento de los asuntos a que se refiere el inciso primero del artículo 102 A el tribunal del lugar en que se hubiere ejecutado el hecho. Tratándose de los asuntos a que se refiere el numeral 10 del artículo 8º, será competente el tribunal del domicilio del menor, sin perjuicio de la potestad cautelar que pudiere corresponder al tribunal que inicialmente conozca del asunto en razón del lugar donde se cometió el hecho.
Artículo 102 D.- El procedimiento podrá iniciarse con el solo mérito del parte policial que dé cuenta de la denuncia interpuesta por un particular o de la falta flagrante en que se haya sorprendido a un adolescente. En ambos casos la policía procederá a citar al adolescente para que concurra a primera audiencia ante el tribunal, lo que deberá quedar consignado en el parte respectivo.
Los particulares también podrán formular la denuncia directamente al tribunal.
Artículo 102 E.- De la realización de la primera audiencia a que deba comparecer el imputado deberá notificarse también a sus padres o a la persona que lo tenga bajo su cuidado, y al denunciante o al afectado, según corresponda.
Todos quienes sean citados deberán concurrir a la audiencia con sus medios de prueba.
Artículo 102 F.- Si el adolescente no concurriere a la primera citación, el tribunal podrá ordenar que sea conducido a su presencia por medio de la fuerza pública. En este caso se procurará que la detención se practique en el tiempo más próximo posible al horario de audiencias del tribunal.
Artículo 102 G.- El adolescente tendrá derecho a guardar silencio.
Artículo 102 H.- Al inicio de la audiencia, el juez explicará al adolescente sus derechos y, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, lo interrogará sobre la veracidad de los hechos imputados por el requerimiento. En caso de que el adolescente reconozca los hechos, el juez dictará sentencia de inmediato, la que no será susceptible de recurso alguno.
En la sentencia se podrá imponer la sanción de amonestación si ésta resulta proporcionada a la gravedad de los hechos y a la edad del adolescente para responsabilizarlo por la contravención, a menos que mediare reiteración, en cuyo caso deberá imponerse alguna de las restantes sanciones previstas en el artículo 102 J.
Artículo 102 I.- Si el adolescente negare los hechos o guardare silencio, se realizará el juzgamiento de inmediato, procediéndose a oír a los comparecientes y a recibir la prueba, tras lo cual se preguntará al adolescente si tiene algo que agregar. Con su declaración o sin ella, el juez pronunciará sentencia de absolución o condena.
Artículo 102 J.- El juez podrá imponer al adolescente únicamente alguna de las siguientes sanciones contravencionales:
a) Amonestación;
b) Reparación material del daño;
c) Petición de disculpas al ofendido o afectado;
d) Multa de hasta 2 Unidades Tributarias Mensuales;
e) Servicios en beneficio de la comunidad, de ejecución instantánea o por un máximo de tres horas, y
f) Prohibición temporal de asistir a determinados espectáculos, hasta por tres meses.
El tribunal podrá aplicar conjuntamente más de una de las sanciones contempladas en este artículo, lo que deberá fundamentarse en la sentencia.
Artículo 102 K.- Las sentencias definitivas dictadas en procesos por infracciones cometidas por adolescentes serán inapelables.
Artículo 102 L.- A solicitud de parte, el juez podrá sustituir una sanción por otra durante el cumplimiento de la misma.
Artículo 102 M.- En caso de incumplimiento de la sanción impuesta, el tribunal remitirá los antecedentes al Ministerio Público para los efectos previstos en el inciso segundo del artículo 240 del Código de Procedimiento Civil.
Escrito por correalex el 04/03/2006 19:16 | Comentarios (0)
La Política Criminal de los últimos años en los modernos Estados de Occidente, puede describirse como un fenómeno de cambio de orientación en la forma de concebir y aplicar el Derecho Penal.
Esta transformación que se advierte sobre el Derecho Penal actual ha sido caracterizada como un fenómeno de tipo expansivo [1], pero también como una modernización de la rama penal del Derecho, frente a los riesgos que se derivan de la Sociedad actual. [2] De un modo u otro, parece claro que el rumbo que ha tomado y mantiene el Derecho Penal de hoy es apreciable en diferentes normas del ordenamiento jurídico.
En los Códigos penales modernos se introducen nuevos contenidos, produciéndose reformas en sectores de regulación ya existentes siempre orientados a proteger más (más cantidad de conductas son las que se prohíben) y con mayor severidad (los montos de las penas tienden a aumentar). En este sentido los ordenamientos penales modernos tienden a conseguir una fórmula del tipo más por más (+ x +); es decir, más bienes son los que se protegen, lo que supone la creación de nuevos bienes jurídico penales y mayor rigurosidad en la sanción para las conductas ya previstas. Este nuevo rumbo que ha adoptado el legislador penal, surge como una reorientación que va desde un modelo minimalista, de Derecho Penal nuclear, dirigido principalmente a proteger los bienes jurídicos fundamentales (vida, integridad sexual y propiedad), hacia un derecho penal moderno preparado para responder a los riesgos derivados de la sociedad actual, que apunta a la protección de bienes jurídicos supraindividuales (como el medio ambiente o la economía. [3])
El debate actual, centrado en cuanto a si contra el fenómeno de expansión descrito, el Derecho Penal debe restringirse en su núcleo duro, [4] o bien expandirse para hacer frente a los riesgos derivados de la sociedad moderna, es un tema que trataré en otro lugar por evidentes cuestiones de espacio. [5]
2. El Derecho Penal del Enemigo, concepto.
Como adelantara, en esta ocasión solamente he de referirme a lo que ha dado en llamarse Derecho Penal del Enemigo, aunque esta terminología con que se identifica al tipo de regulaciones que le son características, admite crítica en sí misma. [6]
El Derecho Penal del Enemigo constituye solo una manifestación, del fenómeno más amplio de transformación que desde hace unos años viene sufriendo el Derecho Penal [7] y al que hiciera alusión precedentemente.
Este concepto fue introducido en el debate por Günther Jakobs [8], en dos etapas diferentes. En 1985 se produce la primera de ellas, bastante más amplia, en la que vincula el concepto de Derecho Penal del Enemigo hacia los delitos de puesta en riesgo y delitos cometidos dentro de la actividad económica. Mientras que a partir de 1999 surge una segunda fase orientada hacia delitos graves contra bienes jurídicos individuales, especialmente los delitos de terrorismo. [9]
El Derecho Penal del Enemigo presenta tres elementos que lo caracterizan.
El primero de ellos es que en las regulaciones que le son propias se verifica un marcado adelantamiento de la punibilidad. En este sentido corresponde destacar que en estas normas, el punto de referencia no es ya el hecho cometido, sino el hecho futuro. [10]
En segundo lugar, las penas previstas son elevadas de modo desproporcionado con relación al hecho cometido; que tal como advierto en el punto anterior, suele tratarse de conductas bien lejanas al resultado lesivo tal como tradicionalmente lo concebimos, incluso que ni siquiera implica la creación de un riesgo no permitido. [11]
Y en tercer lugar, existe una flexibilización de ciertas garantías del proceso penal que incluso pueden llegar a ser suprimidas. [12]
Por otra parte se formula la distinción entre un Derecho Penal del Ciudadano (Bürgerstrafrecht), que se caracteriza por el mantenimiento de la vigencia de la norma, [13] y un Derecho Penal para enemigos (Feindstrafrecht) que se orienta a combatir peligros. De todos modos, esto no debe entenderse como dos esferas aisladas del Derecho Penal, sino que se trata de dos tendencias opuestas en un solo contexto jurídico penal y que además suelen superponerse y entremezclarse. [14]
3. Argumentos filosóficos que permiten concebir la existencia de un enemigo.
La posición de ver en el delincuente a un enemigo, bien puede fundamentarse en argumentos de Derecho Natural de índole contractualista.
En este sentido, en la concepción de Rousseau todo delincuente sería enemigo ya que cualquier individuo que ataque el sistema social deja ya de ser miembro del Estado, porque se halla en guerra con este como pone de manifiesto la pena pronunciada contra él. [15]
Por otra parte hay posiciones que mantienen la condición de ciudadano para el delincuente, debido a que se trata de un status que no puede ser eliminado por él mismo; aquí el individuo es reconducido a un estado de naturaleza, es decir de no-persona, cuando el hecho cometido es de alta traición, puesto que cuando se trata de una rebelión, existe una rescisión del contrato de sumisión. [16] Quien representa una amenaza permanente para mi persona, también puede ser tratado como enemigo y en consecuencia obligado a alejarse; aunque también sería legítimo obligarlo a colocarse junto a mí, en un estado legal. [17]
En este sentido sería correcto dejar de tratar como persona a quienes suponen una amenaza permanente y no aceptan ingresar en el Estado ciudadano.
A partir de estos presupuestos filosóficos Jakobs realiza una elaboración que dota de contenido al derecho penal del enemigo, distinguiéndolo del derecho penal del ciudadano.
Aquel que por principio, o de manera permanente o sostenida, se comporta de modo desviado, en contra del ordenamiento jurídico, no ofrece garantía de conducirse como persona. [18] Por ello, no puede ser tratado como ciudadano, sino que debe ser combatido como enemigo. Ahora bien, en la sociedad actual el delito no surge como el fin o Apocalipsis de la comunidad en la que tiene lugar, sino tan solo como alteración de esta, cuyo orden resulta subsanable. Por esta razón es que el Estado moderno ve al autor de un delito no como un enemigo a destruir sino como ciudadano que ha lesionado o puesto en peligro el Bien Jurídico (o dañado la vigencia de la norma en la concepción de Jakobs, que es minoritaria). Hasta aquí todo va bien siempre y cuando el autor ofrezca a pesar de su hecho disvalioso, garantías de que se comportará como ciudadano que actúa fielmente en relación con el ordenamiento jurídico. [19]
El punto de inflexión radica en aquellos individuos que no ofrecen las garantías mencionadas por su abierto y quizás permanente enfrentamiento contra el orden existente. Así como la vigencia de la norma no puede mantenerse de forma completamente contra fáctica, lo mismo ocurre con la condición de persona que se atribuye al individuo en una comunidad. En este sentido, si se pretende que la norma determine la configuración de una sociedad, el comportamiento de acuerdo con ella debe ser realmente esperable. Las personas deben partir de que los demás integrantes de esa comunidad se conducirán de acuerdo con dicha norma, no infringiéndola. Por ello, no alcanza con saber que tengo el derecho de atravesar a pie cierto barrio de la ciudad sin ser atacado. La certeza en este derecho no me hará cruzarlo si no tengo una seria necesidad de hacerlo. Porque además del derecho es necesaria una seguridad cognitiva, esto es, una razonable expectativa de que ese derecho será respetado y no se convertirá en una promesa vacía. [20] Dicho de otro modo, cierto es que todos los ciudadanos tienen el derecho a recorrer a pie el denominado barrio de Fuerte Apache, pero aunque este derecho es por todos conocido y a nadie se le ocurriría ponerlo en cuestión, del mismo modo ningún sujeto irá allí de paseo sin una imperiosa necesidad de hacerlo. La expectativa de salir ileso por parte del no lugareño, es más bien poco esperable y las garantías de que nuestro paseo no sea alterado se esfuman. Este mismo razonamiento se emplea en la elaboración doctrinal del Derecho penal del enemigo, respecto a la personalidad del autor de un delito, a su condición de persona. Es decir, que su tratamiento como persona no se erige por sí mismo, sino que se trata de una expectativa normativa que debe ser corroborada de manera cognitiva, en el mundo real.
Cuando la expectativa de un comportamiento fiel al Derecho es defraudada de modo permanente, la disposición a tratar al delincuente como persona disminuye sensiblemente. Las medidas de seguridad constituyen un buen ejemplo, aunque en Derecho penal hay más muestras de ello. De esta forma es como el legislador actual tiende a confeccionar cuerpos normativos denominados de lucha; ello ocurre en materia de terrorismo, criminalidad organizada, tráfico ilegal de drogas o delitos sexuales, por ejemplo. Así es como se pretende combatir a ciertos individuos que se han apartado de forma, probablemente duradera, del ordenamiento jurídico.
6. La propuesta de una 4ta. vía de Derecho Penal.
Esta tesis apunta a crear, para los casos de violaciones masivas de Derechos Humanos llevadas a cabo con prevalimiento estatal, una 4ta. vía de Derecho Penal que se caracteriza por tres elementos básicos. 1) El Derecho positivo debe ser flexible, es decir, no exacto. 2) La prohibición de aplicación retroactiva de la ley, debe quedar de lado cuando sea adecuado al fin perseguido. 3) Las decisiones pueden ser fundamentadas en consideraciones iusnaturalistas. [33]
En este sentido, corresponde advertir que en la Administración de Justicia diaria (me refiero a la atención de la criminalidad o delincuencia tradicional) no hay una rigurosidad total en el respeto de la ley; haciéndose uso probablemente no de manera explícita, de todos o alguno de los tres elementos apuntados recientemente. Esto transformaría en incongruente la postura de mantener los límites del puro Estado de Derecho para los delitos cometidos con prevalimiento estatal (como en el caso de violaciones masivas de derechos humanos), cuando respecto de la criminalidad convencional dichos principios se aplican de manera poco estricta. [34]
La coincidencia entre esta 4ta vía y la construcción de un derecho penal para enemigos, resulta elocuente. Ambas elaboraciones apuntan hacia una disminución de las garantías procesales y la ampliación de los límites respecto del derecho material; todo lo cual ocurre en los delitos de terrorismo, criminalidad económica, criminalidad organizada, tráfico ilegal de drogas y los delitos contra la integridad sexual. [35]
Por los motivos expuestos, de no aceptarse una flexibilización de los principios y garantías apuntados en materia de terrorismo de Estado, quedaría como resultante un tratamiento privilegiado de estas conductas, con relación por ejemplo a los delitos de terrorismo (el que no es practicado desde el aparato estatal). Ello sería así, debido a la flexibilización que en la práctica se produce respecto de estas últimas conductas, con relación a las mencionadas en primer término. [36]
7. Derecho Penal de la tercera velocidad.
También en España, la construcción de un derecho penal del enemigo ha suscitado la atención de la doctrina. La observación sobre los aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales ha llevado a considerar la existencia de un Derecho Penal de tres velocidades.
La primera caracterizada por aquel conjunto de normas que imponen sanciones privativas de la libertad; aquí corresponde mantener los principios, las garantías procesales y las reglas de imputación clásicas.
En segunda velocidad se encuentran las regulaciones que imponen penas privativas de derechos o pecuniarias, y debido a lamenor gravedad de la sanción, bien puede producirse una flexibilización proporcional de los principios y reglas de imputación tradicionales.
La tercera velocidad es la que aquí interesa en particular; en ella, se aglutinan las normas que imponen penas privativas de la libertad, a la vez que se produce la flexibilización mencionada en el punto anterior.
Esta tercera velocidad coincide en lo básico con el derecho penal del enemigo. [37]
Ahora bien, esta herramienta deberá ceñirse a lo estrictamente imprescindible para hacer frente a fenómenos de especial gravedad.
La aplicación de esta tercera velocidad, debería poder justificarse conforme al principio de proporcionalidad y evitando cualquier contaminación con el derecho penal de la normalidad.
En casos como los de criminalidad de Estado, terrorismo, o crimen organizado, aunque el derecho penal del enemigo sea un mal, cabría admitir que este pudiera constituir el mal menor. [38]
Ahora bien, esta admisión con reserva y ceñida a lo estrictamente imprescindible no es lo que sucede en la realidad actual del Derecho Penal. Inversamente, los Estados occidentales van incorporando en forma aparentemente cómoda, una lógica de emergencia permanente o perpetua. [39] Lo recién apuntado refuerza la idea de que esta tercera velocidad (o derecho penal del enemigo en la terminología de Jakobs), irá estabilizándose y ganará terreno. [40]
El Derecho penal del enemigo se ha puesto de manifiesto en España, sobre todo en lo que hace a la legislación antiterrorista consagrada en algunos tipos del Código Penal de 1995 y a raíz de la reforma introducida por la ley orgánica LO.7./2000. [41]
8. Crítica y deficiencia de las normas que conforman el Derecho penal de enemigo.
La crítica que cabe realizar a la construcción doctrinal en cuestión no es menor. Con relación a la identificación de quien infringe una norma, calificándolo como enemigo, corresponde advertir que lejos de señalarlo como fuente de peligros, como si fuera un fenómeno natural que se ha de neutralizar, se le está reconociendo por medio de dicho señalamiento una competencia normativa. Es decir que al señalarlo como enemigo se lodemoniza, y es por esta operación que adquiere competencia normativa. [42]
A la par de ello, en estas llamadas legislaciones de lucha, se advierten elementos que sirven para caracterizar al autor como perteneciente a la categoría de enemigo; dichas normas presentan elementos que identifican a un determinado grupo de sujetos. Asimismo el mandato de determinación derivado del principio de legalidad ya no es esencial en la tipificación penal. [43]
A la más que dudosa constitucionalidad que una legislación de estas características implica, hay que sumar su falta de efectividad en tanto que no contribuye a la prevención de delitos. Hay que agregar a ello, respecto de la cuestión sobre si el derecho penal del enemigo sigue siendo Derecho, o bien si por el contrario es un no Derecho, [44] que el derecho penal del enemigo lejos de proteger bienes jurídicos (o estabilizar normas según la postura minoritaria), lo que hace es demonizar a determinados grupos de individuos, constituyendo como consecuencia un Derecho Penal de autor. [45]
Por ello la respuesta a la criminalidad no convencional, tendría que ser justamente de normalidad, negando su excepcionalidad; conforme a criterios de proporcionalidad e imputación que están en la base del sistema jurídico penal que se conoce como tradicional. [46]
La negación frontal por los enemigos, de los principios políticos o socio-económicos básicos del modelo de convivencia, [47] no sería suficiente para poner en jaque los parámetros fundamentales de la Sociedad. [48]
La aplicación de un Derecho Penal de la normalidad para los fenómenos de terrorismo, terrorismo de Estado o crimenorganizado, radica en la adopción de un concepto de persona como atribución que corresponde a todo individuo por su condición humana. [49]
En efecto, en un modelo de Estado Democrático de Derecho, que sea respetuoso con la dignidad humana, ni el enemigo ni nadie puede ser definido como no-persona. [50]
9. Conclusión.
Independientemente de las críticas que merece la construcción de un Derecho penal para enemigos, el consenso es mayoritario respecto al diagnóstico; esto es, en cuanto a la existencia real de cada vez más legislación concebida para luchar contra determinados grupos de individuos, en la que se aplica una sutil flexibilización del modelo de imputación clásico y de las garantías concebidas en el periodo de la Ilustración. Con lo cual, sin perjuicio de las diferentes posiciones que se advierten en la doctrina, existe coincidencia sobre la actual tendencia que imprime el legislador penal en este sentido. [51]
Sobre todo, ello es apreciable en Europa, especialmente en países como España y Alemania, dos de los que recibimos mayor influencia en materia penal.
Alemania ha consagrado en los últimos años varios cuerpos normativos denominados de lucha. [52]
En España ocurre algo similar, aunque se concentra principalmente en el Derecho penal antiterrorista, consagrado en pos de luchar contra la organización terrorista Vasca ETA. Por lo expuesto, queda fuera de duda la existencia de un derecho penal del enemigo, o bien de regulaciones que, bajo cierta apariencia de legitimidad constitucional, podrían ser reconducidas a esta categoría en virtud de que apuntan a perseguir a un grupo o grupos de autores especialmente determinados.
Ahora bien, es responsabilidad de la vieja Europa evitar caer en lo que fue el Derecho penal fascista, cuya concepción de Estado devoraba al Hombre; [53] también el derecho penal soviético y su código penal de 1926 implicaban una renuncia total a las garantías de derecho; nullum crimen sine lege y cogitationis poenan nemo patitur no regían en la Rusia Soviética. [54]
La situación europea es de cuidado, a punto tal que con respecto al deseo de Radbruch de que la evolución del Derecho penal trascendiera al derecho penal mismo, desembocando no en un derecho penal mejor sino en un derecho mejor que el derecho penal, [55] Naucke ha dicho que aquello distinto al derecho penal ya ha llegado, solo que es mucho peor que el derecho penal. [56]
En Argentina la situación es diferente. Aunque se advierten algunas normas que podrían aglutinarse dentro de la categoría del derecho penal del enemigo, [57] el legislador penal no viene (de momento) lanzado a confeccionar cuerpos normativos de lucha contra determinados individuos. [58]
De todos modos y puesto que la impronta continental europea es lo que nos caracteriza en materia penal, es preciso estar atentos a este tipo de construcciones.
El embelesamiento por el funcionalismo sistémico de Jakobs que mostraron algunos docentes latinos (y argentinos), ha llevado a Francisco Muñoz Conde, a afirmar, desafortunadamente, que el libro de texto de la Universidad de Buenos Aires, es el libro de Jakobs. [59]
Frente a ello corresponde señalar la necesidad de trabajar intensamente en la elaboración de un discurso jurídico penal propio, argentino, latinoamericano, acorde a las necesidades políticas, económicas, sociales y culturales del momento que vive nuestro país. [60]
En este sentido, en la violenta sociedad argentina de los años 70, el enemigo (ahora utilizo el término en sentido amplio) lo conformaba el fenómeno terrorista (ejercido desde el aparato del Estado y también desde sectores que operaban fuera de él). Actualmente las urgencias han cambiado; [61] Argentina es hoy un país eminentemente de pobres.
Por ello corresponde reclamar que la herramienta que tiene el Estado en el Derecho Penal (más allá de su cuestionada efectividad) sea orientada menos hacia los pequeños delitos contra la propiedad (hurtos y robos), al consumo y comercio de drogas a pequeña escala y más hacia la criminalidad económica que se realiza desde estructuras de empresa. [62] Este tipo de criminalidad a su vez contamina todo el sistema político, ya que se encuentra enraizada dentro del mismo, pervirtiéndolo (los affairs de las coimas en el senado y de la venta de armas son buen ejemplo de ello) e impide al mismo tiempo una justa distribución de la riqueza. [63]
En este terreno, el de la criminalidad económica en sentido amplio, la que se lleva a cabo bajo estructuras de relación complejas y de múltiples integrantes, la dogmática penal argentina tiene todo por hacer.
Escrito por correalex el 04/03/2006 19:13 | Comentarios (6)
El Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Don Marcos Libedinsky Tschorne, encabezó en la mañana de hoy (Martes 1° de marzo) la Ceremonia de Inauguración del Año Judicial 2005, que se realizó en el Salón de Honor de la Corte Suprema.
En la oportunidad, y de acuerdo con lo que dispone el artículo 102 del Código Orgánico de Tribunales, el Presidente de la Corte Suprema debe dar cuenta del trabajo efectuado por la Corte Suprema y demás tribunales de la República, la apreciación que le merece la labor de los tribunales y las dudas y dificultades que hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes, en audiencia pública a la que concurren, además de los integrantes y fiscales de la Corte Suprema, los ministros y fiscales de la Corte de Apelaciones de Santiago y otras autoridades especialmente invitadas.
DISCURSO
PALABRAS PRELIMINARES
El artículo 102 del Código Orgánico de Tribunales impone al Presidente de la Corte Suprema el deber de dar cuenta en esta Audiencia de diversos particulares acontecidos en el año judicial anterior en relación con la Administración de Justicia en el país. Interviene en la rendición de esta cuenta, exclusivamente, el Presidente de la Corte y no el Tribunal Pleno, su órgano máximo. Esto explica que no se encuentren en ella "votos en contra o disidencias" que sería difícil que no existieran si la Cuenta tuviera un carácter colectivo, como acontece con las sentencias u otras resoluciones del Pleno o de las Salas de la Corte. Por lo demás, estos “votos en contra o disidencias” contribuyen a demostrar la independencia de criterio con que cada uno de los Ministros de esta Corte resuelven los asuntos sometidos a su conocimiento y decisión. La disidencia es muestra de pluralismo.
Si tuviera que resumir en pocas palabras mi experiencia personal durante el año judicial anterior, primero de mi presidencia, lo denominaría como acertadamente se le calificó en el título de una entrevista: "El año que viví en peligro". Ese peligro se inició, precisamente, el día primero de Marzo del 2004 cuando, con ocasión del correspondiente "Discurso Inaugural", me referí a las "Relaciones entre Medios de Comunicación y Poder Judicial". Pues bien, y como creo que ya lo dije en oportunidades anteriores, nunca pude entender, por qué esa intervención fue considerada por gran parte de la prensa, como un feroz ataque a los medios de comunicación. Esto en circunstancias que en parte del discurso se contenían párrafos como el que a continuación transcribo:
"Ya hemos dicho que sin libertad de prensa y sin justicia no puede existir una sociedad democrática abierta y, en razón de ello creemos, firmemente, que jueces y periodistas, manteniéndonos en nuestros respectivos roles, y en un marco de independencia debemos dialogar. Desde ya queda lanzada la invitación a las diversas Asociaciones o agrupaciones de Prensa”.
Pues bien, con posterioridad al expresado discurso inaugural, la Federación de Medios de Comunicación de Chile, integrada por la Asociación Nacional de la Prensa, la Asociación de Radiodifusores de Chile y la Asociación Nacional de Televisión, acogió el llamado a dialogar sobre temas de interés común, y al efecto se conformó una mesa de trabajo integrada por este Presidente de la Corte Suprema, su Director de Comunicaciones y representantes de las tres ramas de la Federación.
Durante el año, esta comisión ha avanzado en definir puntos de interés común del Poder Judicial y de los Medios, planteando cada uno de los problemas que han estimado debieran solucionarse y proponiendo recíprocamente acciones concretas para responder estos planteamientos.
Dentro de ese año "en que viví en peligro", se produjo, también, el problema vinculado al caso denominado "Mop-Gate", que no puedo soslayar en esta oportunidad, y que no dudo en calificar como la situación más dolorosa sufrida en mi vida judicial. Porque experimenté lo que podríamos denominar una "política de destrucción personal", en la que se entremezcló un error de mi parte que, hecho público, reconocí e inmediatamente puse en conocimiento del Pleno de la Corte Suprema, con los despiadados ataques de diversos medios de comunicación dando a conocer informaciones absolutamente alejadas de la realidad y tendenciosas que me hicieron pensar, incluso, en la posibilidad de renunciar a la Presidencia de la Corte. Si no lo hice fue, exclusivamente, por cuanto esa actitud podía ser considerada como reconocimiento de una culpabilidad que, en rigor, nunca existió, que el propio Pleno de la Corte desestimó y cuya imputación todavía me resulta dolorosa de recordar y que tendré que incluir en el haber de mis experiencias más amargas.
Para comenzar esta Cuenta, después de la introducción que antecede, deseo retomar algunas de las palabras finales de mi informe del año anterior. Allí decía: “reiteremos, en último término, que fundamentalmente, la labor del Poder Judicial será todo lo eficaz que institucionalmente corresponde, y que la comunidad tiene derecho a exigir que lo sea, sólo en la medida en que los hombres y mujeres que lo integramos en sus distintas funciones y jerarquías, seamos plenamente conscientes de que la Administración de Justicia importa una labor de servicio público que debemos cumplir adecuada y eficazmente. Y que lo primordial en ello, es que coadyuvemos con vocación de servicio, a que la justicia llegue con la mayor celeridad posible a todos aquellos que acuden a sus estrados a reclamarla. De este modo contribuiremos, sin lugar a dudas, a desterrar la injusta imagen, a veces atribuida de un Poder Judicial remiso e indolente”.
En estas palabras se encontraba contenida, de modo implícito, la necesidad de que los juzgadores cuenten con la confianza de la ciudadanía. Debe existir el sentimiento ciudadano que los jueces imparten justicia de acuerdo con la ley. Confianza en que se juzga con neutralidad, tratando igual a las partes y no privilegiando al poderoso en desmedro del más débil. En esto se resume la importante característica, quizás la mayor, de la imparcialidad del juez. Sin la confianza pública las autoridades judiciales estarían impedidas de funcionar. Proviene de Honorato de Balzac la frase que dice: “la falta de confianza en los jueces es el principio del fin de la sociedad.”
La confianza demanda atención y dedicación. La confianza debe renovarse permanentemente, y nunca dejarla perecer.
La función de un juez, es juzgar actos concretos. La sociedad juzga y sentencia a los jueces. Confía o no confía en ellos. Esa es una verdad que no podemos cambiar.
Es muy fácil atacar y destruir instituciones. No debemos permitir nada que pueda atentar contra ellas, por supuesto, cuando esos atentados carecen de toda justificación, puesto que en tales situaciones no sólo no se ayudaría a solucionar posibles deficiencias sino que al contrario, a aquellas habría que sumar las que resulten como producto de esos ataques.
El año pasado, señales equívocas, derivadas de casos complejos, dieron lugar a que muchos se sintieran autorizados a criticar y desvalorizar nuestro sistema normativo y judicial, sin medir las consecuencias que un desprestigio de esa clase significa al sembrar en la ciudadanía desconfianza y dudas respecto de uno de los Poderes del Estado, cuya trayectoria ha demostrado largamente ser por si una garantía de probidad indiscutible y vital para la armónica convivencia nacional. Con razón se ha dicho que la sociedad se reforma con inteligencia, dinamismo y voluntad jurídica, y día a día requiere de una mayor confiabilidad en los órganos de Administración de Justicia.
Está demás aclarar que la necesidad de la confianza pública no implica que los jueces deben buscar la popularidad, sino que se traduce solamente en la conciencia generalizada y genuina de que las decisiones judiciales se dictan de acuerdo con la ley, de manera imparcial y objetiva y basada en la fuerza de los raciocinios y el fundamento de las peticiones.
En otras palabras, la balanza de la justicia debe calcular, exclusivamente, el peso de lo proporcionado por las partes, pues la introducción de cualquier otro factor, desequilibra la neutralidad de la función. Los jueces tenemos el deber de resolver los conflictos en conformidad a las leyes. Nuestra interpretación y aplicación al caso particular debe hacerse siempre dentro del marco de la ley, recogiendo la voluntad del legislador.
De lo anterior resulta que el juez debe reunir al mismo tiempo, entre otras características, las de ser justo y objetivo y esto debe extenderse a toda la gama de asuntos que le compete resolver. En esta Suprema Corte, puedo dar fe de ello, no se debaten opciones políticas. Se delibera sobre pretensiones jurídicas y es la razón jurídica, precisamente, el único instrumento utilizado para resolverlas.
En esta exposición, deseo hacer algunas otras referencias preliminares.
Con fecha 30 de abril de 2004, se incorporó como Ministro de este Tribunal don Jaime Rodríguez Espoz, a quien le reiteramos nuestra cordial bienvenida ya expresada en su oportunidad, en la vacante que dejara el Ministro Mario Garrido Montt.
En julio de 2004 se acogió a jubilación la señora Ministra de la Corte de Apelaciones de Concepción, doña Silvia Oneto Peirano.
Cesaron en sus funciones por el cumplimiento del límite máximo de edad, durante el curso del año pasado, las señoras Ministras Carmen Carvajal Maureira de la Corte de Apelaciones de San Miguel y Eliana Ayala Orellana de la Corte de Apelaciones de Iquique y los Ministros señores Sergio Valenzuela Patiño, Hernán Matus Valencia y don Alfredo Azancot Vallejo de la Corte de Apelaciones de Santiago, San Miguel y La Serena respectivamente.
En marzo de 2004 falleció el señor Ministro de la Corte de Apelaciones de San Miguel, don José Miguel Varela Muñoz y en diciembre último dejó de existir la Ministro de la Corte de Apelaciones de La Serena, doña Isabella Ancarola Privato.
Ambos de distinguida y dilatada actuación en el ámbito judicial. El Tribunal dejó constancia del pesar ocasionado por sus muertes.
Hace breves momentos, esta misma mañana, me enteré de otro fallecimiento que lamento profundamente, el de Leticia Contreras Squella, a quien tuve oportunidad de conocer personalmente en los comienzos de mi carrera judicial. Leticia inició su carrera judicial como Secretaria del Juzgado de Lautaro, el año 1947; fue Secretaria del Juzgado de Parral, el año 1949; Juez Letrado de Yungay y de Melipilla, durante los años ´50; Juez del Tercer Juzgado Civil de menor Cuantía de Santiago, el año 52; Relatora de la Corte de Apelaciones de Santiago, el año 1957 y, finalmente, Fiscal de la Corte de Apelaciones de esta misma ciudad, el año 1969. Sin duda alguna, ella fue una gran dama y modelo de corrección y eficiencia para todos los que integran el Poder Judicial.
Lamentamos profundamente su fallecimiento y nos duele dar a conocer que sus funerales se efectuaron esta misma mañana, con anterioridad a la presente audiencia.
A continuación, paso a referirme a la cuenta que debo rendir.
DATOS ESTADÍSTICOS GENERALES
En un cuadro estadístico, que se agrega como anexo al final de esta Cuenta, se señala el total nacional de ingreso de causas a primera instancia durante el año 2004 y comparativamente las ingresadas en el 2003.
Ahora me referiré sólo a este balance nacional.
El total nacional de causas ingresadas durante el año 2004, según los libros de los tribunales del país, sin incluir exhortos, experimentó un aumento porcentual del 2,87%, pues de 1.842.814 causas en el año 2003, subió a 1.895.773 en el 2004.
Desglosando este total nacional, aparece que las causas civiles ingresadas en el año 2004 en los juzgados del país, ascendieron a 994.266, cantidad mayor que la del año anterior, que alcanzó a 871.059. Hubo, entonces, un aumento de 14,14 % de éstas.
Las causas criminales, en total, experimentaron una disminución de un 12,21%: de 617.652 ingresos en el año 2003, a 542.236 ingresos para el año de la presente Cuenta.
De este total de causas criminales, las del sistema procesal antiguo disminuyeron un 33,06%, pues de 534.257 en el año 2003 bajaron a 357.645 en el 2004. Esta caída se explica por la entrada en vigencia de la cuarta etapa de la Reforma Procesal Penal en diciembre del año 2003.
A su vez, en el nuevo sistema se anotó un incremento de un 121,35 % en los Juzgados de Garantía y Tribunales Orales, debido principalmente al funcionamiento de los nuevos tribunales incorporados a la Reforma, en las Regiones V, VI, VIII y X.
Conviene aclarar que la disminución de un 12,21% en el total de causas criminales generadas en el año 2004, sólo se refiere a los procesos criminales que ingresaron a los órganos del Poder Judicial y no comprende a los casos que, según el nuevo procedimiento, son del conocimiento del Ministerio Público.
Por su parte, las causas de menores experimentaron un aumento de 3,20%, así de 179.072 en el año 2003 aumentaron a 184.801 causas en el 2004.
Por último, los ingresos laborales a nivel nacional presentaron una variación mínima de un 0,32%: de 175.031 causas para el año 2003 a 174.470 el 2004.
LABOR DE LA CORTE SUPREMA
La labor de la Corte Suprema, se separará en tres grupos: función jurisdiccional, administrativa y normativa.
FUNCIÓN JURISDICCIONAL.
Es necesario recordar que el período que se consideró para la estadística sobre la labor de esta Corte, al igual que en años anteriores, corresponde al año calendario, o sea, abarca desde el 1º de Enero al 31 de Diciembre del 2004.
De las cifras que proporciona el Cuadro Estadístico anexo, se concluye que el ingreso de recursos de casación en el año 2004 fue de 3.668 o sea, aumentó en 108 causas en relación con el año anterior, y se fallaron en total 3.060, es decir 83 más que el 2003. No obstante, a pesar del mayor número de fallos, la existencia de estos recursos aumentó en 716, lo que muestra un total pendiente de 2.844. De éstos, 90 se encuentran en acuerdo con Ministro redactor; 338 en tramitación, 234 en tabla y 2.182 en estado de figurar en ella o de dar cuenta. De las 234 en tabla, 144 son casaciones de fondo y 37 de forma, en lo civil, y, en lo criminal 42 de fondo y 11 de forma.
El detalle de otras causas, también comprendidas en esta Cuenta, no será motivo de lectura en esta oportunidad por razones de tiempo, pero será publicado.
En los recursos de queja, el ingreso se mantuvo en un nivel semejante, pues de 432 en el año 2003 aumentó a 464 en el 2004, o sea, sólo aumentó en 32 recursos. Fueron fallados en el año 2004, la cantidad total de 481, es decir, 57 más que en el 2003. La existencia pendiente de 80 en el año 2003 bajó a 71 en el 2004.
En los recursos de protección apelados, el ingreso disminuyó de 1.012 en el año 2003 a 1.008 en el 2004, esto es, en 4 recursos. Fueron fallados el año 2004, la cantidad total de 1.047. De modo que la existencia pendiente de 226 causas el año 2003 aumentó a 227 en el 2004.
La labor general de la Corte durante el año recién pasado, se puede resumir en lo siguiente: el ingreso total de recursos aumentó de 6.262 en el año 2003 a 6.720 en el 2004, es decir, en 458 recursos. En el año 2004 se dictaron 5.837 fallos. La existencia pendiente aumentó, de 3.000 a 3.882. Esta situación nos preocupa y buscaremos los medios para corregirla en el transcurso del presente año.
El detalle de causas de esta cuenta, aunque comprendido en ella, no será motivo de lectura en esta oportunidad por razones de tiempo, pero será publicado.
FUNCIÓN ADMINISTRATIVA.
AUTOS ACORDADOS E INSTRUCCIONES.
En ejercicio de la superintendencia directiva, correccional y económica sobre todos los tribunales, que le asigna la Constitución Política de la República, el Tribunal Pleno, durante el año que comprende esta Cuenta, dictó trece autos acordados para la mejor aplicación de las leyes, Impartió, además, dieciséis instrucciones de carácter general a fin de obtener un mejor rendimiento y control en el funcionamiento de los tribunales del país.
VISITAS INSPECTIVAS A CORTES DE APELACIONES.
De conformidad a lo dispuesto en los acuerdos de Pleno de 2 y 9 de agosto de 2002, se practicaron 19 visitas. Al término de cada una, los Ministros Visitadores informaron al Tribunal Pleno el que les prestó su aprobación a lo dado a conocer y que se tuvo presente en el respectivo proceso de calificación de fines del año pasado.
TRASLADOS Y PERMUTAS.
El Tribunal Pleno se pronunció sobre 51 solicitudes de traslado: rechazó 46 y autorizó 5. Hubo, además, 4 solicitudes de permuta, pronunciándose favorablemente sólo respecto de 1.
OFICINA DEL PERSONAL.
A esta oficina le corresponde cumplir principalmente la función administrativa que la ley encomienda directamente al Presidente de la Corte Suprema.
Durante el 2004 la Presidencia dictó 1.840 resoluciones exentas y 71 afectas al trámite de Toma de Razón.
En el año 2004 se otorgaron 7.230 comisiones de servicio, especialmente en el ámbito de la capacitación y perfeccionamiento de magistrados y funcionarios.
LABOR DEL DEPARTAMENTO DE BIENESTAR
Este Departamento se encuentra orientado a satisfacer integralmente las necesidades de los socios y su grupo familiar, desarrollando actividades tendientes a mejorar los beneficios que año a año se les otorgan.
Durante el período de esta Cuenta celebró múltiples Convenios vinculados al área de salud, educación, vivienda y recreación, permitiendo a los beneficiarios obtener cada vez mayores y mejores prestaciones.
Del informe emitido por el presidente de este Departamento, Ministro don Eleodoro Ortiz Sepúlveda, aparece que el ingreso total de fondos en el año 2004, alcanzó a $ 942.565.545. Por concepto de cuotas sociales, el ingreso fue de $ 615.457.482, el que aportaron un total de 5.480 socios.
Expresamos nuestro reconocimiento al Ministro señor Ortiz por su dedicación en la dirección del Departamento de Bienestar, así como al Consejo de Administración y a todo el personal que allí labora.
LABOR NORMATIVA.
En el proceso de formación de las leyes y por mandato del artículo 74 de la Constitución Política de la República, la Corte Suprema debe expresar su parecer al Senado o a la Cámara de Diputados. En cumplimiento de esa obligación, el Tribunal ha emitido 55 informes de diversos proyectos de ley. 26 de ellos fueron dirigidos al H. Senado y los restantes 29 a la H. Cámara de Diputados.
EXTRADICIONES.
En virtud de la modificación del artículo 53 del Código Orgánico de Tribunales, se distribuyeron entre los Ministros de esta Corte, conforme al turno establecido, 70 solicitudes de extradición pasiva, a las que se debe agregar las 78 que estaban pendientes del año anterior. De ellas, 13 fueron falladas y 135 están en tramitación.
SUPERINTENDENCIA DISCIPLINARIA DE LA CORTE SUPREMA.
Durante el año pasado, este Tribunal tomó conocimiento y aplicó un total de 129 medidas disciplinarias; 30 corresponden al Escalafón Primario y son de la siguiente naturaleza: 6 suspensiones, 6 censuras por escrito y 18 amonestaciones privadas.
A abogados, se les impuso un total de 8 medidas disciplinarias. Se desglosan en 6 de suspensión y 2 de amonestación privada.
Conforme lo anterior, el Poder Judicial, en particular la Corte Suprema, ha sido y seguirá siendo estricta y rigurosa en sancionar los comportamientos irregulares de sus magistrados y funcionarios, velando por su adecuada conducta en las funciones que les son propias.
JURAMENTO DE NUEVOS ABOGADOS
En el curso del año 2004, esta Corte invistió con el título de abogado a 1.436 Licenciados en Ciencias Jurídicas y Sociales y, para este fin, se efectuaron por el Tribunal Pleno, 28 ceremonias de juramento. Se acordaron, además, 33 convalidaciones de estudios
Actualmente existen 40 Universidades que imparten la carrera de Derecho, lo que justifica el creciente número de títulos que esta Corte debió otorgar.
LABOR DE LAS CORTES DE APELACIONES
Durante el año 2004 ingresaron a las Cortes de Apelaciones del país un total de 157.990 causas, lo que significó una reducción de un 11% respecto de las causas ingresadas en el año 2003, que en dicho período ascendieron a 177.028.
Las causas ingresadas en la Corte Marcial y Corte Marcial de la Armada ascendieron a 2.274, lo que significó un aumento de un 24% respecto al ingreso total de estas Cortes durante el año 2003. La Corte Marcial, por su parte, presentó un aumento de un 28% en su ingreso y la Corte Marcial de la Armada registró una disminución de un 16%.
El ingreso total durante el año 2004, incluyendo Cortes de Apelaciones y Cortes Marciales alcanzó a 160.264 causas, experimentando una disminución de un 10% respecto al año anterior.
La disminución a que se ha hecho referencia se debió principalmente a la puesta en marcha de la cuarta Etapa de la Reforma Procesal Penal y a los efectos que aún tiene la promulgación de la ley Nº19.810 que introdujo modificaciones a la tramitación de la segunda instancia en materia penal.
Las causas falladas en las Cortes de Apelaciones en el período de análisis alcanzaron a 148.920, que en cifras equivale al 94% de las causas ingresadas.
En otro ámbito, mientras en el año 2003 las causas pendientes en las Cortes de Apelaciones alcanzaban la cifra de 90.810, en el 2004 dicha cifra llegó a 99.880 causas, e incluyendo las Cortes Marciales el total de causas pendientes alcanzó la cantidad de 101.348.
En particular, las Cortes de Apelaciones de Santiago y Valparaíso participan en esta cifra con 57.083 y 15.111 causas pendientes respectivamente, las que representan el 57% y 15% del total de causas pendientes a nivel nacional. No obstante lo anterior, la Corte de Valparaíso disminuyó sus causas pendientes en relación al año 2003, situación en que también se encuentran las Cortes de Apelaciones de Antofagasta, San Miguel, Valdivia y Punta Arenas.
LABOR EN LAS FISCALIAS JUDICIALES
La labor de la Fiscalía Judicial de esta Corte Suprema y la de las Cortes de Apelaciones del país durante el año 2004, se refleja en un cuadro estadístico que se anexa a esta Cuenta. Este demuestra que se evacuaron un total de 26.383 informes, se practicaron un total de 27 visitas a lugares de detención; y 109 visitas a establecimientos especiales y carcelarios donde se encuentran internados enajenados mentales; asimismo, efectuaron 291 visitas inspectivas a diferentes juzgados.
La Fiscalía de la Corte Suprema emitió el año pasado 700 dictámenes sobre diferentes materias.
La Fiscal titular integró Salas en 11 ocasiones y el Pleno en 3 oportunidades.
ACADEMIA JUDICIAL
En el año 2004 se ha reunido quincenalmente, en la Presidencia de la Corte Suprema, el Consejo directivo de la Academia. Se realizaron 20 sesiones en el año.
Durante el año 2004, la Academia Judicial, inició, desarrolló y/o finalizó los programas de formación números 27 al 32.
Además, abrió la convocatoria a los Programas N°s. 33, 34 y 35 que se ejecutarán en el presente año.
Hasta la fecha han egresado 701 alumnos del Programa de Formación, de los cuales 461 (66%) se encuentran incorporados en cargos titulares del Poder Judicial. Del total de egresados que se han incorporado, 326 ha sido nombrado en vacantes fuera de la Región Metropolitana y 135 en esta Región.
COMISION ASESORA DE CONTROL ETICO Y FUNCIONARIO
Esta Comisión no ha caído en el olvido, como equivocadamente señalara un comentarista, sino que al igual que en años anteriores, durante 2004 desarrolló una extensa y reservada labor. Recibió 48 reclamos en total. De esta cifra, 31 fueron archivados, por no corresponder a la finalidad de la labor de la Comisión. Otros 9 fueron derivados al Ministro Visitador o a la Corte de Apelaciones respectiva. Finalmente, del total de los reclamos ingresados, 5 de ellos fueron remitidos al Tribunal Pleno para su pronunciamiento.
Existen en la actualidad 3 reclamos pendientes para ser conocidos por esta Comisión.
LABOR DE LA CORPORACION ADMINISTRATIVA DEL PODER JUDICIAL.
El Consejo Superior de la Corporación, presidido por quien habla e integrado por los Ministros señores Ricardo Gálvez Blanco, Urbano Marín Vallejo, Jorge Medina Cuevas, Nibaldo Segura Peña y el Director de la Corporación Administrativa, señor Miguel Sánchez Brito, realizó 27 sesiones durante el año 2004. Como es habitual, éstas se efectuaron fuera del horario de la Corte Suprema a objeto de no comprometer el trabajo ordinario de este Tribunal.
A continuación detallaré a grandes rasgos las principales actividades desarrolladas durante el año 2004 por la Corporación Administrativa del Poder Judicial.
ÁREA DE INFRAESTRUCTURA
Se desarrollaron proyectos de construcción, mantención, instalación y reparación de Tribunales a lo largo del país, por un monto ascendente a $6.399 millones de pesos.
En ese orden $4.522 millones de pesos que significan el 71% de las inversiones, corresponde a nueva infraestructura desarrollada en el marco del Reforma Procesal Penal, de los cuales $2.923 millones han sido aplicados en proyectos que se han terminado y $1.598 a proyectos que se han iniciado durante el año 2004.
El 29% restante equivalente, a $1.878 millones de pesos, es correspondiente a obras de Construcción, mantenimiento y reparación con cargo a recursos sectoriales del Poder Judicial. De ellos, $795 millones de pesos, equivalentes al 42%, se aplicó a obras de mejoramiento y mantención en edificios del Poder Judicial; y $1.082 millones de pesos, equivalentes al 58%, se invirtió en infraestructura desarrollada por la Corporación Administrativa en 19 localidades del país, con obras terminadas y en procesos de diseño y ejecución durante al año 2004.
En estas materias cabe destacar la entrega del nuevo edificio para la Corte de Apelaciones y los Juzgados de Letras y Menores de Talca, edificio emblemático y que ha conformado un importante punto de crecimiento urbano para la ciudad con sus 7 pisos de altura y 9.500 m2 de construcción.
En suma, esta área ha aportado con un crecimiento significativo en locales para el Poder Judicial, lo que se traduce en 40 nuevos edificios para la Reforma Procesal Penal terminados durante el año 2004, el inicio de la ejecución de 27 nuevos edificios, la construcción de nueva infraestructura en 5 localidades y el inicio de 14 obras de arquitectura en diversas regiones del país.
Asimismo, se ha dado inicio a las gestiones necesarias para la habilitación de locales transitorios en el marco de la reforma de Juzgados de Familia. En este contexto, se han arrendado los locales para la habilitación de los 60 nuevos juzgados de familia que deberán entrar en funciones durante octubre del presente año 2005.
Reforma Procesal Penal
Como se sabe, el Poder Judicial ha sido parte central de la implementación del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, que desde el año 2000 se encuentra parcialmente vigente en nuestro país.
A las labores ya desarrolladas en las regiones de las tres primeras etapas, se sumaron con gran fuerza la V, VI ,VIII y X regiones, correspondientes a la cuarta etapa, las que durante el año 2004 conocieron un total de 88.983 causas, que representan un 48,21 % del total nacional de ingresos de la Reforma. Queda de manifiesto que por primera vez la Reforma Procesal Penal se aplicó en regiones de más de un millón de habitantes, obteniendo positivos resultados hasta la fecha.
Correspondió a la Corte Suprema, de acuerdo con la Ley N° 19.861, proponer al Ejecutivo el adelantamiento en la designación de jueces orales en las regiones de la Cuarta Etapa donde la carga de trabajo así lo exigió, asunto que se materializó con pleno éxito bien.
En relación con la implementación de la Reforma en la Región Metropolitana, cabe señalar que hasta la fecha se han nombrado un total de 53 Jueces de Garantía. En cuanto a los jueces del tribunal oral en lo penal, éstos serán designados siguiendo la gradualidad establecida en la ley 19.861. Asimismo, se está nombrando al personal administrativo que trabajará junto a los jueces en los diferentes Tribunales de la Reforma en la Región Metropolitana. Todos ellos estarán cabalmente adiestrados para asumir sus nuevas funciones y así empezar desde el 16 de junio de este año, con la última fase de este histórico proceso.
El Poder Judicial, en consecuencia, se encuentra plenamente preparado para implementar la Reforma en la Región Metropolitana en la fecha prevista, esto es, el 16 de junio de 2005. Resta únicamente la entrega de los edificios correspondientes a la Fase I del Centro de Justicia de Santiago, los que de acuerdo con la información proporcionada por el M. O. P. a la Comisión de Coordinación de la Reforma Procesal Penal, debieran estar completamente terminados y en condiciones de ser utilizados para sus fines propios, el 16 de mayo del presente año. Lo anterior, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° transitorio de la ley N° 19.665.
ÁREA DE RECURSOS HUMANOS
Durante los meses de Abril y Septiembre de 2004, se realizaron los Encuentros de Administradores Zonales de la Corporación Administrativa del Poder Judicial. Se abordaron temas como la Infraestructura para Tribunales de Familia, la Evaluación de Gestión año 2004 y proyecciones futuras, mecanismos de optimización de labores generales de las Oficinas Zonales, los nuevos desafíos que conlleva la implementación de la Reforma Procesal Penal en la Región Metropolitana y los Tribunales de Familia.
En el mes de Noviembre de 2004, se efectuó el “Encuentro de Administradores de Tribunal 2004”. En este evento se trataron temas de contingencia de los Tribunales de la Reforma Procesal Penal, con el objeto de unificar criterios y consolidar medidas efectivas para una mejor gestión.
En el mes de Septiembre se elaboró un “Manual de Examen de Traspaso para Juzgados de Familia”, cuya finalidad fue entregar una herramienta de apoyo y estudio a todos los funcionarios que debían rendir el Examen habilitante para ser traspasados desde los actuales Juzgados de Menores a los futuros Tribunales de Familia.
Entre los meses de Septiembre y Noviembre, se desarrollaron 17 “Cursos Preparatorios para los Exámenes de Traspaso” de los Tribunales de Familia, al cual asistieron 837 funcionarios de todo el país.
En este mismo contexto, en el mes de diciembre se tomaron a lo largo de Chile 837 exámenes habilitantes a los funcionarios de los Juzgados de Menores para posteriormente ser traspasados al nuevo sistema.
Los Departamentos de Recursos Humanos y de Informática y Computación de la Corporación Administrativa, han venido desarrollando e implantando el Sistema Integrado de Recursos Humanos (S.I.R.H.), destinado a registrar, almacenar, administrar y procesar información relativa al personal, tribunales y unidades del Poder Judicial y de la Corporación Administrativa. La información registrada se encuentra implementada en línea en todas las Administraciones Zonales de la Corporación Administrativa del Poder Judicial y en las Oficinas de Personal de la Corte Suprema y Cortes de Apelaciones de Santiago y de San Miguel. Con ello se facilita la descentralización y optimización de tareas y la consulta y acceso oportuno a la información para apoyar las labores de estudio, auditoría y estadísticas de dotación, reclutamiento y selección, registro de nombramientos, movimientos funcionarios y hojas de vida, personal, remuneraciones, calificaciones, capacitación, prevención de riesgos y bienestar.
En este contexto, durante el año 2004, se llevaron a cabo diversos talleres de capacitación, teóricos y prácticos, destinados a preparar a los usuarios en el uso eficiente de la aplicación y sus funcionalidades, como, asimismo, para enfrentar el importante cambio que implica la transición de una operación manual a un sistema informático, dotándolos de equipamiento y manuales de usuario, reforzando las políticas y procedimientos, y estableciendo, además, una mesa de ayuda, soporte técnico y control de calidad para resolver sus inquietudes.
Por último, los Departamentos de Recursos Humanos e Informática y Computación, desarrollaron el Sistema de Ingresos de Postulaciones, destinada a registrar, almacenar, administrar y procesar información relativa a postulantes al Poder Judicial.
ÁREA INFORMÁTICA
Las principales acciones realizadas en esta área durante este periodo fueron entre otras las siguientes:
Desarrollo y operación de la Intranet del Poder Judicial, a través de la cual se entrega información de su interés a los funcionarios de los tribunales y de la Corporación Administrativa.
El Rediseño del Sistema de Apoyo a la Gestión Judicial de la Reforma Procesal Penal fue implantado en todas las regiones en las cuales ésta opera, efectuándose la respectiva capacitación al personal de los Juzgados de Garantía y Tribunales de Juicio Oral en lo Penal.
Se implementó un Sistema de Actualización de Contratos, destinado al registro y control de los mismos.
Se desarrolló el proyecto informático “Publicación de estadísticas en la Intranet del Poder Judicial” cuyo objetivo es dar a conocer información estadística tanto de las Cortes de Apelaciones como de los Tribunales de primera instancia, facilitando el acceso de los usuarios a dichos datos
Se efectuó la implantación y mejoramiento del Sistema Integrado de Recursos Humanos.
Se desarrolló un plan piloto de interconexión con el Ministerio Público, que abarcó Juzgados y Fiscalías de diversas ciudades del país, que permitió el traspaso de información de los casos judicializados por el Ministerio Público y de las resoluciones emanadas de los Juzgados.
Se desarrolló un Manual de Procedimientos para los Juzgados de Garantía.
Se realizó la habilitación de computadores, enlaces y otro equipamiento computacional, con el objeto de mejorar el funcionamiento de los tribunales del país.
ÁREA FINANCIERA
Siguiendo con los lineamientos trazados en los últimos años, el Poder Judicial ha continuado con las actividades tendientes a materializar el anhelo histórico de contar con autonomía financiera, acorde con su rol de Poder del Estado. En este sentido, se debe destacar la nueva y tercera revalidación del Convenio de Desempeño suscrito con el Ministerio de Hacienda, herramienta que ha permitido un mejoramiento sustantivo y sostenido en la gestión financiera del Poder Judicial.
Con el ánimo de generar un mayor grado de autonomía en la gestión presupuestaria y el manejo de los recursos por parte de las Cortes de Apelaciones, se ha incrementado la descentralización efectiva de las decisiones de este ámbito, fortaleciendo y priorizando los objetivos locales.
Algo más diremos sobre esta área financiera al referirnos, más adelante, a los Proyectos de ley elaborados por la mesa de trabajo constituida por el Gobierno y el Poder Judicial.
Mi reconocimiento a los Ministros Consejeros de la Corporación Administrativa y al personal de la misma. Sin los esfuerzos realizados por todos ellos no habría sido posible desarrollar la ardua labor de que se da cuenta en el presente informe.
LEYES RELATIVAS AL PODER JUDICIAL
Durante el período que comprende esta Cuenta, se dictaron numerosas leyes relativas al Poder Judicial. De ellas me referiré a las siguientes:
a)Ley N° 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004, que establece la nueva Ley de Matrimonio Civil.
Inspirada en la protección del interés superior de los hijos y del cónyuge más débil, esta ley regula lo concerniente a los requisitos para contraer matrimonio, a la forma como éste debe celebrarse, a los derechos y deberes que de él se derivan, a la separación de los cónyuges y a la forma de término del mismo; contemplando, asimismo, los medios para paliar los efectos de las rupturas matrimoniales.
Esta normativa permite que los contrayentes celebren un matrimonio religioso, con anterioridad al civil, el que -dentro del término previsto- debe ser inscrito ante el Oficial de Registro Civil para que produzca efectos civiles.
Por otro lado, este nuevo cuerpo legal contempla una separación de hecho y otra de carácter judicial; establece, del mismo modo, que el término del matrimonio está dado por la muerte natural o presunta de uno de los cónyuges, por sentencia firme de nulidad y por sentencia firme de divorcio.
Éste último, en tanto, podrá ser invocado si existe incumplimiento grave de los deberes y obligaciones respecto del matrimonio y los hijos; mutuo acuerdo de las partes; o voluntad unilateral de uno de los cónyuges.
Entre los aspectos más notables de esta ley destaca el establecimiento de una compensación económica para el cónyuge más débil, en caso de producirse nulidad o divorcio, la que podrá ser convenida por los cónyuges o, en su defecto, definida por el juez, y que podrá ser denegada -o disminuida prudencialmente- respecto de aquél por cuya culpa se hubiere decretado el divorcio.
Además, se establecen mecanismos de conciliación y mediación, contemplándose la gratuidad de esta última para las personas que no posean los recursos necesarios.
b) Ley N° 19.968, publicada en el Diario Oficial de 30 de agosto de 2004, que crea los Tribunales de Familia.
Mediante esta ley se establecen los Tribunales de Familia, con competencia en todas las materias vinculadas y derivadas del conflicto familiar.
En cuanto a lo sustantivo, sus objetivos y principios inspiradores, así como el procedimiento previsto, son -en la práctica- los mismos tenidos en consideración al momento de diseñar la reforma procesal penal; Así las cosas, la nueva estructura para hacer frente al conflicto familiar consta de tribunales unipersonales de composición múltiple, es decir, con un número variable de jueces, dependiendo de la carga de trabajo estimada, pero en el que cada uno de ellos ejercerá separadamente la potestad jurisdiccional plena.
Estos tribunales estarán apoyados por un Consejo Técnico, por el Administrador del Tribunal, en los mismos términos establecidos para la reforma procesal penal, y por el personal de secretaría.
Del mismo modo, se establece el Comité de Jueces, que constituye el nivel superior de decisión dentro del tribunal, y el Juez Presidente, que es elegido de entre los miembros del Comité de Jueces y permanece dos años en el cargo, pudiendo ser reelegido hasta por un nuevo período.
c) Ley N° 20.000, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2005, que sustituye la Ley N° 19.366, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
En lo que es directamente atinente al Poder Judicial, a través de su artículo 75 se introducen importantes modificaciones al Código Orgánico de Tribunales, en el sentido de establecer una nueva causal de inhabilidad para el cargo de juez, de imponer una exigencia formal para la asunción de dicho cargo por parte de los miembros del Escalafón Primario, de regular los efectos de una inhabilidad sobreviniente y, en fin, de asignar a la Corte Suprema la elaboración de un Auto Acordado en la materia.
1.- Causal de Inhabilidad:
Se intercala en el Código Orgánico de Tribunales un nuevo artículo 251, conforme al cual no puede ser juez la persona que tuviere dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o psicotrópicas ilegales.
2.- Exigencia formal para la asunción de cargos:
Por otra parte, la Ley N° 20.000 incorpora un artículo 323 bis al Código Orgánico de Tribunales. De acuerdo con éste, todos los miembros del Escalafón Primario, antes de asumir sus cargos, deberán prestar una declaración jurada que acredite que no se encuentran afectos a la causal de inhabilidad antes referida.
3.- Inhabilidad Sobreviviente:
A través del señalado artículo 323 bis del Código Orgánico de Tribunales se impone a los funcionarios judiciales la obligación de admitir ante el superior jerárquico la inhabilidad sobreviviente y la de someterse a un programa de tratamiento y rehabilitación en la institución respectiva, al cabo del cual deberán “aprobar” un control de consumo toxicológico y clínico.
El incumplimiento de esta norma da lugar al juicio de amovilidad, a menos que la Corte Suprema acuerde la remoción y, todo ello, sin perjuicio de la eventual declaración de vacancia del cargo, por salud incompatible o irrecuperable.
4.- Auto Acordado de la Corte Suprema:
Con arreglo a lo previsto en el artículo 75 de la citada Ley N° 20.000, la Corte Suprema debe dictar un Auto Acordado que, entre otras materias, ha de contener normas para la prevención del consumo indebido de sustancias o drogas estupefacientes o psicotrópicas, por parte de los funcionarios judiciales y la determinación de un procedimiento de control de consumo, aplicable a los miembros del Escalafón Primario.
Acerca de esto último, se especifica en la ley que tal procedimiento de control debe comprender a “todos los integrantes de un grupo o sector de funcionarios que se determinará en forma aleatoria”. Este ha de aplicarse en forma reservada y con los debidos resguardos a la dignidad e intimidad de tales personas.
d) Ley N° 19.976, publicada en Diario Oficial del 23 de octubre 2004, que modifica el procedimiento de confección de ternas de jueces de garantía y de tribunales del juicio oral en lo penal.
En virtud de esta ley se introduce una modificación al Código Orgánico de Tribunales, por la vía de incorporar una norma transitoria, tendiente a solucionar el inconveniente derivado de la falta de postulantes que cumplan los requisitos para formar las ternas para proveer los cargos que demanda la reforma procesal penal. También, según expresa el Legislador, se aplica a los otros procesos de transformación de los sistemas de enjuiciamiento que requieran proveer nuevos cargos de jueces, entiéndase, justicia de familia y del trabajo.
e) Ley N° 19.990, publicada en el Diario Oficial de fecha 24 de diciembre de 2004, que modifica el Código Orgánico de Tribunales y la Ley N° 18.776, incorporando las comunas de Alto Hospicio, Hualpén, Alto Biobío, Cholchol, San Pedro de la Paz y Chiguayante a los territorios jurisdiccionales de los tribunales que indica.
Esta ley permitió incorporar a los territorios jurisdiccionales de determinados Juzgados de Letras, Juzgados de Garantía, Tribunales del Juicio Oral en lo Penal, Juzgados del Trabajo y Tribunales de Menores que correspondiere las nuevas comunas creadas en el territorio nacional.
f) Ley N° 19.991, publicada en el Diario Oficial del 24 de diciembre de 2004, que modifica el sistema de turnos en Cortes de Apelaciones durante el feriado judicial.
Esta ley introduce una modificación al Código Orgánico de Tribunales en virtud de la cual se faculta al pleno de cada Corte de Apelaciones para autorizar, por razones de buen servicio, el funcionamiento de salas de verano adicionales a las previstas en el citado código.
g) Ley N° 19.966, publicada en el Diario Oficial de fecha 3 de septiembre de 2004.
Si bien esta ley no se refiere concretamente al Poder Judicial he estimado conveniente incluirla en esta nómina porque guarda relación con ciertos aspectos vinculados a la Administración de Justicia.
En efecto, la citada ley establece un Régimen de Garantías en Salud que considera, en el caso de los daños ocasionados por los "prestadores institucionales públicos de Salud" o sus funcionarios, un procedimiento de mediación prejudicial, obligatorio y gratuito, ante el Consejo de Defensa del Estado, el que comenzará a regir a partir del viernes 4 de marzo de 2005. A contar de esa fecha, ninguna acción contra prestadores institucionales públicos de Salud o sus funcionarios por daños ocurridos con motivo del otorgamiento de prestaciones de carácter asistencial, podrá tramitarse por un tribunal si es que el demandante no acredita haber recurrido previamente al procedimiento de mediación ante el Consejo de Defensa del Estado. Un sistema similar, pero ante la Superintendencia de Salud, operará en el caso de los prestadores privados de Salud.
La mediación en Salud, en ambos casos, constituye un procedimiento que intenta resolver el conflicto a través de una comunicación directa entre las partes. Ellas son las llamadas a resolver su conflicto, con la cooperación de un mediador.
Este procedimiento tiende a favorecer la oportunidad en la solución de los conflictos y, además, contribuye a la desjudicialización de los mismos, creando accesos directos, rápidos y flexibles para la tutela de los propios derechos, disminuyendo desigualdades entre distintos estratos socioeconómicos en todo el territorio nacional. Lo anterior, profundiza la democracia.
Es interesante también destacar que la ley que se comenta, en el inciso final de su artículo 43, contiene un concepto de la mediación al señalar que ella es “un procedimiento no adversarial y tiene por objetivo propender a que, mediante la comunicación directa entre las partes y con intervención de un mediador, ellas lleguen a una solución extrajudicial de la controversia”.
DUDAS EN LA INTELIGENCIA Y APLICACIÓN DE LAS LEYES.
De acuerdo con el N° 4 del artículo 102 del Código Orgánico de Tribunales y 5° del Código Civil, corresponde dar cuenta de las dudas y dificultades que se han presentado a esta Corte y a las Cortes de Apelaciones en la inteligencia y aplicación de las leyes, así como de los vacíos que se noten en ellas.
Se pidieron a las Cortes de Apelaciones del país los informes pertinentes que serán incluidos en anexo a esta Cuenta y se remitirán al Sr. Presidente de la República, para su consideración. A continuación se da a conocer sólo un índice de las materias que esos informes comprenden.
A. Normas de Procedimiento: Código Procesal Penal
1. Amparo
2.Revisión periódica de las medidas cautelares
3. Plazo para remitir el auto de apertura del juicio oral
4.Procedimiento Simplificado
4.1. Necesidad de una audiencia adicional
4.2. Procedimiento Simplificado y reconocimiento por parte del imputado en el manejo en estado de ebriedad
5. Alcance de la causal contenida en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal. (Recurso de Nulidad)
6. Plazo para la realización de un nuevo juicio
7. Tramitación en las Cortes de Apelaciones
7.1. Orden de no innovar
7.2. Procedencia de la prueba en Alzada
7.3. Plazo para dictar la sentencia de segunda instancia en los recursos de apelación deducidos en contra de la sentencia definitiva recaída en el procedimiento abreviado
7.4. Plazo dentro del cual debe interponerse el Recurso de Hecho
7.5. Vista del Recurso de Hecho
8. Actuación del Fiscal tras el cierre de la investigación
9. Reapertura de la investigación en virtud de nuevos antecedentes
10. Delito de giro doloso de cheque
11. Detención
11.1 Facultad para decretar verbalmente la detención
11.2. Plazo que tiene el Ministerio Público para solicitar audiencia de control de detención. Artículo 131, inciso 2º del Código Procesal Penal
12. Posibilidad de hacer extensivo al delito falta de lesiones leves los acuerdos reparatorios establecidos en el artículo 241 del Código Procesal Penal
13. Plazo para redactar la sentencia definitiva
14. Suspensión Condicional del Procedimiento
15. Notificaciones en segunda instancia
16. Adhesión a la Apelación
17. Protección de los perjudicados con la comisión de un hecho punible
18. Suspensión de la vista de la causa
19. Prueba en el juicio oral
20. Comparecencia en segunda instancia en procedimiento abreviado
21. Comunicación de cierre de la investigación por el Fiscal
22. Sentido del concepto “pena de prisión” establecido en el artículo 395 inciso segundo del Código Procesal Penal
23. Prueba en la audiencia de determinación de pena
24. Principio de Congruencia
25. Plazo para formalizar la investigación
26. Apelación respecto de la resolución que excluye pruebas
B. Materia Penal Sustantiva: Código Penal
1. Media prescripción
2. Procedencia de Agravante de Reincidencia
3. Tentativa y frustración de falta.
4. Delito de porte de armas cortantes o punzantes
5. Presunción de inocencia
C. Materia Civil Procesal: Código de Procedimiento Civil
1. Incidentes de previo y especial pronunciamiento
2. Posibilidad de declarar desierto un Recurso de Apelación por el tribunal de primer grado cuando ha sido concedido en ambos efectos
D. Código Orgánico de Tribunales
1. Subrogación de jueces
2. Sentencias dictadas por Secretarios Subrogantes
3. Ternas para cargo de Notario, Archivero y Conservador
4. Atribuciones de Receptores en materia de exhortos
5.Amonestación privada
6. Subrogación e integración en el tribunal de juicio oral en lo penal
7. Dificultad en la aplicación de normas de subrogación e integración previstas en el Título VIII del Código Orgánico de Tribunales
8. Necesidad de crear cargo de Juez Alterno
9. Existencia de Juez de Cumplimiento de Sentencias
10. Archivo Judicial
E. Materia de Menores
1. Discernimiento
1.1. Falta de definición legal para la tramitación de los discernimientos en segunda instancia
1.2. Impulso procesal para solicitar el trámite del discernimiento
1.3. Discernimiento declarado por Juez de Garantía
2. Exigencia de hacerse parte en segunda instancia
3. Visitas en Adopción
4. Asignación Familiar
5. Tuición
F. Leyes Especiales:
1. Ley de Matrimonio Civil
2. Ley N° 18.755 del Servicio Agrícola y Ganadero
3. Tramitación y fallo de las causas a que da lugar la aplicación de la Ley de Pesca
4. Violencia Intrafamiliar: Ley N° 19.325
5. D.L. 3500: Preferencia en pago de cotizaciones
6. Ley Orgánica Constitucional N° 18.556 sobre Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral
7. Decreto Supremo N°3386 del Ministerio de Justicia de 1937.
8. Ley N° 19.925 sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas
8.1. Procedimiento para tramitar causas del delito de manejo en estado de ebriedad
8.2.Tribunal competente para conocer del manejo bajo influencia del alcohol cuando no se ocasionan lesiones ni daño
G. Laboral
1. Recurso de Queja en reclamo
2. Ley Bustos
3. Facultad del juez laboral para acoger excepciones dilatorias. (Artículo 440 del Código del Trabajo)
LABOR DE LA DIRECCIÓN DE COMUNICACIONES
Durante el año 2004 aumentaron las consultas y solicitudes de asesoría y entrega de informaciones por parte de jueces, periodistas y del público a través de Internet. Para satisfacer esas consultas, además, se publicaron múltiples informaciones en la página Web e Intranet del Poder Judicial y desde el año 2005 la Dirección de Comunicaciones estará a cargo de las secciones informativas de esta red.
Se mantuvo contacto permanente con la Asociación de Magistrados, Federación de Medios de Comunicación y Colegio de Periodistas, realizándose encuentros de los periodistas de tribunales con el Presidente de la Corte Suprema. Estos profesionales efectuaron una visita a Valparaíso para conocer en terreno el funcionamiento de la Reforma Procesal Penal.
La Dirección de Comunicaciones ha prestado su apoyo en el desarrollo de diversas ceremonias en los Tribunales de Justicia, tanto de Santiago como de regiones y en todas aquellas funciones de carácter protocolar-administrativo en que se encuentren involucradas autoridades del Poder Judicial.
Colaboró en la organización y ejecución de las múltiples visitas a regiones programadas por el Presidente de la Corte Suprema, especialmente para apreciar en terreno el desarrollo de la reforma procesal penal, en Arica, Iquique, Antofagasta, Talca, Concepción, Valdivia y Punta Arenas.
Finalmente, esta Dirección participó en el proceso de selección de una empresa externa para asesoría en Comunicaciones convocada por la Corporación Administrativa del Poder Judicial, a fin de perfeccionar y profundizar el desarrollo comunicacional del Poder Judicial.
LABOR DE LA DIRECCIÓN DE ESTUDIO
Durante el año 2004, esta Dirección continuó desarrollando sus actividades orientadas a diversas materias de interés para la función judicial.
Elaboró 45 informes relativos a variadas materias jurídico-institucionales, entre los cuales cabe destacar los referidos a diversos proyectos de ley sometidos a la consideración de la Corte Suprema; recopilación y análisis de artículos de opinión relativos al Poder Judicial; análisis de normas jurídicas sobre organización y funcionamiento de los tribunales y su consiguiente propuesta de modificación; estudio de la labor judicial y temas relativos a la reforma procesal penal, entre otros.
Se continúa efectuando una importante labor en el ámbito académico, materializándose la suscripción de dos nuevos convenios con las facultades de Derecho de la Universidad de Antofagasta y la Universidad Arturo Prat respectivamente.
Fruto de los convenios suscritos durante 2003 y 2004 se realizaron algunas publicaciones relativas al análisis de jurisprudencia, se concluyeron monografías que abordaron temas de interés a la función judicial, y se recibieron interesantes propuestas de trabajo para el año que se inicia.
Finalmente, en cuanto a las actividades de extensión, se asistió a 17 seminarios en los que se abordaron variadas materias vinculadas al área judicial como por ejemplo: temas de Derecho Constitucional, Independencia del Poder Judicial, Reforma Procesal Penal, Justicia Civil, etc., organizados o patrocinados por distintas Universidades, Embajadas, Fundaciones, Institutos de Estudios Superiores, etc.
AMBITO INTERNACIONAL
DECLARACIÓN COPÁN-SALVADOR
Los días 21 y 22 de Junio del 2004 y 24 y 25 del mismo mes y año, se celebraron en forma conjunta y sucesiva, respectivamente, con asistencia de quien les habla, en la ciudad de Copán Ruinas y en la ciudad de San Salvador el IV Encuentro Iberoamericano de Consejos de la Judicatura y la VIII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, actividades en que, como saben los Señores Ministros de esta Corte, hemos participado activamente. En estas oportunidades se acordó refundir las nombradas estructuras en una misma y única conferencia internacional que se denominará "Cumbre Judicial Iberoamericana", en la que se respete la identidad y representación propia de cada organización judicial, las que sustentarán la actuación futura de concertación y cooperación en el ámbito de sus respectivas competencias, sobre la base del diálogo, la solidaridad y la adopción de proyectos y acciones concertadas Todo ésto con la convicción de que la existencia de un acervo cultural común constituye un instrumento privilegiado que, sin menoscabo del necesario respeto a la diferencia, contribuye al fortalecimiento del sistema judicial y, por extensión, del sistema democrático, mediante la reafirmación de postulados compartidos que aseguren una administración de justicia independiente e imparcial, previsible, accesible al ciudadano, eficaz, pronta y equitativa, que garantice los derechos humanos y el respeto a la seguridad jurídica.
Estimo oportuno recordar que en una reunión anterior, destinada a fijar las áreas temáticas, para la VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos, uno de los Presidentes asistentes expresó las siguientes palabras: “Los países Iberoamericanos guardan entre sí una gran identidad, no solamente en cuanto a su lengua y cultura, sino también por sus instituciones jurídicas, que cada vez hermana más a nuestras comunidades y las unifican –como una gran confederación de Naciones-” y rememora, a continuación, pensamientos expresados por Simón Bolívar en el año 1815: “Yo no quiero –decía Bolívar- que América sea como los árboles que hunden sus raíces en un solo lugar, sino como el viento, como el agua, como el sol, como todas las cosas que sin cesar avanzan y caminan”.
Terminó diciendo el Presidente: “que los acuerdos de esta reunión preparatoria no se queden, como las raíces de los árboles, en un solo lugar, sino que nazcan libres como el viento, como el agua, como el sol y como todas las cosas, que sin cesar avancen y caminen para bien de nuestros pueblos.”
DERECHOS HUMANOS
En el discurso inaugural del año judicial 2004 dediqué un acápite a esta materia expresando que era necesario resaltar la relevancia que la Corte Suprema, en su actual composición, ha prestado a las normas referentes a los derechos humanos, demostrando particular atención en ella y comprendiendo la preocupación y sensibilidad social que conllevan. Hice notar, asimismo, que en la época en que ocurrieron los hechos constitutivos de violaciones a estos derechos, resultaba imposible pesquisarlos a fondo desde el momento en que involucraban, como se ha esclarecido posteriormente, a organismos de seguridad, a sus jefes e integrantes y que su efectiva investigación sólo fue posible a partir del retorno de la democracia a nuestro país. Agregué que no puede desconocerse que la justicia, al igual que la libertad, sólo son viables en democracia. La verdad de este aserto ha venido a quedar corroborada últimamente por el hecho de que diversos Ministros de Cortes de Apelaciones, trabajando en forma seria, silenciosa y abnegada, han finalizado la tramitación y dictado sentencias definitivas en causas de difícil sustanciación.
No puede desconocerse tampoco que en la época en que se cometieron las aludidas violaciones a los derechos humanos existieron intentos de hacer justicia a pesar de las condiciones imperantes pero, con todo, esos intentos resultaron fallidos. Al efecto, deseo darles a conocer una experiencia personal.
El 31 de Enero de 1977, formando Sala con el ex ministro Adolfo Bañados Cuadra, acogimos un recurso de amparo interpuesto a favor de Carlos Humberto Contreras Maluje y, en consecuencia, declaramos "que el señor Ministro del Interior, a fin de restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del amparado, deberá disponer su inmediata libertad".
En un libro escrito por dos periodistas que se refiere a este caso se dice: "La resolución de la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, sorprendió a todos. "Aceptaron un recurso de amparo", se decían unos a otros los abogados al comentar lo que parecía un milagro, después de las reiteradas negativas de la justicia para todos los habeas corpus presentados después del golpe militar".
"Esa calurosa tarde del 31 de enero de 1977, una familia chilena lloró de alegría. Y empezaron a contar los minutos para estrechar entre sus brazos a Carlos Humberto Contreras Maluje, 30 años, de profesión químico-farmacéutico, casado y con dos pequeños hijos..."
"Ese día, 31 de Enero, la familia Contreras Maluje volvió a sonreír. Imaginaron que podrían ver a Carlos en las próximas horas. Pero la pesadilla no había terminado. Y las sonrisas desaparecieron con el correr de los días".
El 4 de febrero, en un oficio timbrado "urgente-reservado" el Ministro del Interior subrogante, se dirigió al presidente de la Corte de Apelaciones. En la conclusión de su oficio decía "Como US. Iltma. podrá fácilmente comprender, el Ministro que suscribe debe hacer plena fe de lo que otros organismos del Estado le informan, especialmente si su dependencia es en forma directa del Presidente de la República y, en consecuencia, debe dar por establecido que el tantas veces citado Carlos Humberto Contreras Maluje no está ni ha estado detenido o arrestado por algún servicio u órgano de seguridad o dependiente del Poder Ejecutivo.... En consecuencia, lo resuelto por esa I. Corte, en orden a disponer la libertad de la mencionada persona, es imposible de cumplir por el momento, toda vez que como se ha expresado se ignora su actual paradero. Sin perjuicio de lo anterior esta Secretaría de Estado está llana a dar curso a dicha resolución una vez que sea habida la persona de que se trata o se indique por US. Iltma. el lugar preciso en que ella se encontraría".
Tengo entendido que, actualmente, todavía se tramita un proceso en el que se investigaría el homicidio o secuestro de Carlos Contreras Maluje. En definitiva este asunto, en lo personal, me dejó, por una parte, sentimientos de profunda amargura y, por otra, dos satisfacciones. La amargura, es la de haber contribuido a despertar, por un breve lapso, las esperanzas de la familia de Contreras Maluje en el sentido de que éste recobraría su libertad. Las satisfacciones: son que María Adriana Pablos de Contreras Maluje dijo, en su oportunidad, "reconozco que guardo especial cariño para dos jueces, Adolfo Bañados y Marcos Libedinsky, que no tuvieron temor y acogieron el recurso de amparo de Carlos. Ellos no tienen la culpa de que su sentencia haya quedado sin cumplirse".
La segunda satisfacción es la de que Luis Egidio Contreras Aburto, padre de Carlos Contreras Maluje, y abogado que alegó en su oportunidad el recurso de amparo que fuere acogido en resolución no cumplida, concurrió bastante tiempo después, el año 1982, a mi despacho en la Corte de Apelaciones a obsequiarme un libro que yo ya tenía pero, sin decirle nada, lo acepté conmovido y orgulloso. ¡Era la obra de Piero Calamandrei "El elogio de los jueces escrito por un abogado".!
En esta materia de procesos vinculados a la violación de los derechos humanos la Corte Suprema dictó, con fecha 25 de enero último, instrucciones mediante las cuales se ordenaba que en estas causas, que se encuentran aún en estado de sumario, los Ministros y jueces a su cargo debían declarar cerrados los respectivos sumarios, dentro del plazo máximo de seis meses contados desde la señalada fecha, sin perjuicio del derecho que asiste a las partes en orden a proponer la verificación de las diligencias que estimen indispensables, con arreglo a la facultad que les confiere el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal.
Como fundamentos de esta decisión se señalaron, entre otros, "que el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República, impone al legislador la obligación de establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos", y "que existen diversos instrumentos internacionales que concretan esta necesidad de la existencia de un plazo razonable para los efectos de un juzgamiento. Entre otros, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, todos los cuales, en términos más o menos similares, establecen, con el carácter de derechos fundamentales de las personas acusadas en causas penales, el de ser juzgadas dentro de plazos razonables y sin dilaciones indebidas".
A lo ya dicho por la Corte en su citada resolución, puede añadirse que, como lo señalara un autor, "para criticar las largas duraciones de los procesos no se requiere hacer uso de la presunción de inocencia determinada en el artículo 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Basta con imaginarse la situación psíquica y física de aquellos que a través de varios años fueron expuestos a la sospecha de haber cometido un hecho punible. Es fácil introducir una sospecha que tenga como consecuencia la iniciación del procedimiento de instrucción. Erradicarla lleva, por experiencia, bastante más tiempo. Mientras la maquinaria de la justicia -casi siempre lenta, raramente rápida y por períodos inmóvil- realiza su proceso, sufren familias, se quiebran emocionalmente personas ante la exigencia impuesta, se pierden vidas. La incertidumbre acerca de cuando culminará un proceso penal es una circunstancia de la cual emerge un efecto de "semipenalización. Un proceso penal que se extienda en el tiempo es percibido frecuentemente por la persona afectada como una carga más grave que la pena misma que se impone finalmente." (Daniel R. Pastor. "El Plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho. Konrad Adenauer-Stiftung. Ad-Hoc. Pg.90. Nota 55.
Enfrentada a estas situaciones de estancamiento o prolongación procesal de numerosas causas lo que repercute negativamente, en forma indudable, sobre toda la administración de justicia, la Corte debió recurrir al mecanismo de ordenar el cierre de las etapas sumariales dentro del lapso de seis meses a fin de resguardar los legítimos derechos tanto de querellantes como de procesados o inculpados para obtener la final realización de la justicia.
La decisión de la Corte ha sido criticada sosteniéndose que constituiría "un punto final" a los procesos afectados por ella. Nunca he podido conocer el fundamento de esta apreciación y la estimo profundamente equivocada. En efecto, si en los procesos cuyos cierres de sumarios se han ordenado existen reos, se podrán elevar las causas a plenario respecto de ellos para que sigan su tramitación y terminen por sentencias absolutorias o condenatorias. Si en esos procesos no existen reos y se estima por los querellantes que existen diligencias pendientes cuya práctica podría conducir a un eventual procesamiento, podrán invocar el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal, que les permite pedir que se deje sin efecto el cierre del sumario y se practiquen las diligencias que se consideren omitidas, las que deberán mencionar concretamente.¿Dónde se encuentra el pretendido "punto final"? No lo diviso. Lo que sí se impone es una carga, sea para el querellante o para el reo que pretenden dejar sin efecto el cierre del sumario, en el sentido de señalar concretamente las diligencias omitidas a fin de que el juez de la causa decida si debe o no reabrirse el sumario y proseguir, en el primer supuesto, con su sustanciación.
Se ha cuestionado, asimismo, este instructivo de la Corte de 25 de enero último, sosteniéndose que atentaría contra la "independencia interna de los jueces". Lo cierto es que dentro de nuestra antigua práctica tribunalicia jamás se ha objetado el hecho frecuente que, por ejemplo, las Cortes de Apelaciones conociendo de un proceso determinado, cuando advierten negligencias u omisiones durante la sustanciación de un sumario, "de oficio" ordenen a los jueces a quo la práctica de determinadas diligencia probatorias o bien, según fuere el caso, dispongan que el juez deberá declarar cerrada la etapa sumarial, sin que por eso se estime afectada la "independencia interna” de que goza todo tribunal.
Lo único que podría objetársele a la resolución de la Corte que se viene comentando es su alcance limitado –se refiere sólo a procesos por violación de derechos humanos- en circunstancias que la necesidad de un plazo razonable para la sustanciación de los procesos seguidos en un Estado de Derecho debe aplicarse a todo tipo de causas penales, pero lo cierto es que una extensión en este último aspecto excedería las atribuciones de esta Corte. En todo caso, se ha tomado conocimiento que el Poder Ejecutivo –en su carácter de organismo colegislador- estaría preparando un anteproyecto de ley, denominado de “empalme” destinado, entre otros aspectos, a aproximar los tiempos de resolución de los conflictos penales del sistema nuevo –de próxima aplicación en la Región Metropolitana- con los del sistema antiguo, poniendo término de este modo a una injustificada diferenciación que afecta a derechos fundamentales de las personas.
POSIBILIDAD DE FACULTAR A LA CORTE SUPREMA PARA INICIAR LEYES.
El Presidente que habla es de opinión que nuestro actual sistema de oír previamente a la Corte Suprema en las modificaciones legales que digan relación con la organización y atribuciones de los tribunales, contemplado en el artículo 74 de la Constitución Política de la República y 16 de la Ley N° 18.918 Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, debería ser sustituido o, en todo caso, complementado por uno que otorgue a la Corte la facultad de formular o tener la iniciativa en proyectos de ley que versen sobre las señaladas materias -organización y atribuciones de tribunales- y otras relacionadas con la administración de justicia.
No existen, en nuestro concepto, razones jurídicas ni doctrinarias de ninguna clase para desconocer al organismo máximo del Poder Judicial esta facultad. Al contrario, puede estimarse como favorable y conveniente que este Tribunal tenga esa potestad en materias en que, precisamente, sus miembros pueden tener mayor expedición y experiencia por su constante aplicación. Obviamente cualquier iniciativa de ley emanada de la Corte podrá ser modificada o rechazada en el Congreso de acuerdo con las reglas ordinarias.
El actual sistema debe estimarse inadecuado. Las opiniones de la Corte no son preceptivas, y en pocas oportunidades son seguidas por los legisladores, quienes siquiera están obligados a explicar los motivos por los cuales las desestiman, y, además, en muchas ocasiones errores cometidos durante la tramitación de proyectos en que la Corte tendría que ser oída pueden dar origen a vicios de inconstitucionalidad formal.
PROYECTOS DE LEY ELABORADOS POR LA MESA DE TRABAJO CONSTITUIDA POR EL GOBIERNO Y EL PODER JUDICIAL.
Con fecha 13 de Enero último, a través de Mensajes signados con los Números 274-352; 275-352; 276-352; 277-352 y 278-352, Su Excelencia el Presidente de la República tuvo a bien remitir al Congreso Nacional diversos proyectos de ley, producto de un trabajo conjunto del Ministerio de Justicia, del Presidente y algunos Ministros de esta Corte y representantes del mundo académico, que abarcan materias tales como la regulación del Ministerio Público Judicial; Régimen disciplinario del Poder Judicial; Recurso de queja; Regulación de Abogados integrantes; Modificación al sistema de nombramientos y calificaciones de los Ministros, Jueces, Auxiliares de la Administración de Justicia y Empleados del Poder Judicial, otras Reformas Orgánicas y Procedimentales y, finalmente, Flexibilización del Manejo de los fondos asignados al Poder Judicial en la Ley de Presupuesto de la Nación.
En esta oportunidad estimo conveniente dar a conocer, por razones de tiempo y espacio, sólo algunos aspectos contenidos en este último Proyecto, y con la salvedad que, en todo caso, los Proyectos deberán ser informados en su oportunidad por el Pleno de esta Corte de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 74 de la Constitución Política de la República y 16 de la Ley N° 18.918 Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, que recién citábamos.
La iniciativa que corresponde a lo que hemos denominado "autonomía financiera", vendrá a perfeccionar la independencia institucional y funcional del Poder Judicial establecida en la Constitución Política.
No se trata de una autonomía absoluta, ya que ésta no existe en el sistema institucional chileno, en que los Poderes del Estado están relacionados y se fiscalizan unos a otros.
Se reconocen facultades más amplias al Poder Judicial en el manejo de los recursos financieros, que se ejecuta por la Corporación Administrativa bajo la tuición superior de la Corte Suprema.
Se invierte el proceso de asignación de recursos al Poder Judicial y que principalmente provienen de Ley Anual de Presupuestos que presenta el Gobierno y aprueba el Congreso. En vez de atenerse a la suma global que le señala el Ministerio de Hacienda, será la Corte Suprema la que comunicará al Ejecutivo la estimación de sus gastos. La Corte regulará la manera como las Cortes de Apelaciones y la Academia Judicial le informarán de sus necesidades en la materia.
Los traspasos de fondos asignados al Poder Judicial entre capítulos y subtítulos, los hará la Corporación en lugar de autorizarse por decreto supremo de Hacienda.
Las identificaciones presupuestarias de proyectos de inversión se harán por la Corporación Administrativa y la Academia Judicial, sin pasar por el Ministerio de Planificación, pero siguiendo la nomenclatura técnica aprobada por esta Secretaría de Estado.
Los saldos finales de caja pasarán al presupuesto siguiente del Poder Judicial, mediante acuerdos de la Corporación y de la Academia, que señalarán como se distribuirán esos recursos.
Los proyectos de ley del Ejecutivo que asignen mayores funciones a los tribunales, deberán contar con el informe previo de la Corporación Administrativa sobre los gastos que originen.
Se regulariza la situación patrimonial de los inmuebles fiscales en que funcionan tribunales y sus dependencias o en que existen viviendas judiciales.
Como contrapartida, ya que la mayor independencia impone mayores responsabilidad y transparencia, se establece que:
Los estados contables del Poder Judicial se revisarán por las entidades externas que se contratarán mediante licitación pública para efectuar auditorías financieras y operacionales de la Corporación y la Academia Judicial.
Se hará un informe anual de la ejecución presupuestaria y una cuenta del resultado de la gestión operativa y de inversiones, que se enviarán a la Dirección de Presupuestos en mayo del año siguiente.
Los estados contables y los informes de auditoría serán públicos, estarán disponibles en medios electrónicos y se incluirán en las memorias de la Corporación y Academia Judicial.
Se refuerza la Contraloría Interna de la Corporación Administrativa, que dependerá del Consejo de la Corporación.
Este proyecto de ley, y los demás que fueron despachados al Congreso Nacional para su discusión, son un paso significativo para el logro de nuestras aspiraciones de modernizar en diversos aspectos el Poder Judicial y ciertamente valoramos el interés demostrado por el Presidente de la República, sus Ministros de Justicia, de Hacienda, el Director del Presupuesto y distintos personeros del Parlamento en esta importante materia.
Los mencionados Proyectos representan, sin embargo, solamente una etapa en una empresa que, por su misma naturaleza y alcance para el bienestar de todos quienes habitamos en este país y formamos nuestra comunidad nacional, no puede sino seguir desarrollándose y proyectándose indefinidamente hacia el futuro, pues nunca podrá agotarse. Recordemos las palabras ya citadas de Bolívar, deberá ser “como el viento, como el agua, como el sol, como todas las cosas que sin cesar avanzan y caminan”. Se trata de perfeccionar la forma como debe organizarse y funcionar la administración de la justicia en su rol irreemplazable de garante de la paz social y que es una tarea que requiere la participación de todos y, especialmente, de quienes debemos intervenir en su ejecución.
ACUERDOS ADOPTADOS POR ESTA CORTE SUPREMA, EN EL MES DE OCTUBRE ÚLTIMO, EN JORNADAS DE ESTUDIO SOBRE MODERNIZACIÓN INTERNA DEL PODER JUDICIAL.
En razón de lo dicho, en el presente año, esperamos abocarnos a otros asuntos vinculados con esta meta permanente, tomando como base los acuerdos adoptados en las jornadas de estudios que llevó a efecto la Corte Suprema en octubre del año pasado y que paso a reseñar:
1) Efectuar una planificación estratégica diferenciada de mediano plazo, que permita un cabal cumplimiento de la misión del Poder Judicial, distinguiendo para ello las funciones jurisdiccionales propiamente tales, de las de gobierno y administración, lo cual presupone una visión común y predeterminada de la Institución.
2)Estudiar, en el ámbito estructural, el posible perfeccionamiento del escalafón judicial, distinguiendo entre los funcionarios que realizan actividades jurisdiccionales, de aquellos que realizan labores de apoyo a dicha función.
3)Revisar la situación actual de diversos cometidos de apoyo a la función jurisdiccional, en especial la labor futura de los fiscales judiciales, que debe ser definida a la brevedad. Del mismo modo, a objeto de mejorar el servicio a la comunidad, se plantea la necesidad de analizar las relaciones con los colaboradores externos de la administración de justicia, tales como Gendarmería, peritos judiciales, policías, Servicio Médico Legal, etc.
4)Identificar y distinguir las labores de los organismos auxiliares de la gestión de gobierno y de la administración judicial, a fin de propender a una mayor coordinación entre ellos y con los tribunales en sus diversos niveles, así como la ampliación de sus funciones y estructuras, priorizando la utilización de los sistemas informáticos y otras técnicas de gestión.
5)Analizar, en el área de los recursos humanos, y en forma más pormenorizada, la asignación de labores para los distintos niveles de funcionarios y empleados, con un mayor grado de autonomía, iniciativa y flexibilidad para modificar plantas y descripciones de cargos, de acuerdo a las realidades de cada unidad de trabajo.
6)Definir convenientemente el nivel de exigencias para el reclutamiento y selección de los diversos cargos, y desarrollar programas de capacitación a través de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, en aquellas áreas no cubiertas por la Academia Judicial.
7)Promover, en las relaciones institucionales, acciones conjuntas con entidades estatales, académicas y privadas, tendientes a reforzar la apertura del Poder Judicial hacia la comunidad.
8)Desarrollar acciones, tanto internas como externas, que permitan mejorar la percepción ciudadana acerca de la administración de justicia.
Pedimos, desde ya, al Congreso Nacional que considere los recién aludidos Proyectos de ley, y las modificaciones que puedan surgir durante su tramitación, como una cuestión de Estado inaplazable, ajena a cualquier interés partidista y buscando sólo el interés general, como no dudamos que lo hará. Es hora de hacer política de verdad, es decir, de entender que una sociedad puede convivir sin determinados servicios, pero que sería imposible la más mínima convivencia sin el ejercicio de la justicia. Justicia y Libertad, son los valores supremos de la convivencia social y del derecho.
Cabe reiterar que en una sociedad democrática, el derecho a una administración correcta de la justicia es tarea de todos.
INCONVENIENCIA DEL SISTEMA DE NOMBRAMIENTO DE MINISTROS Y JUECES, CONTEMPLADO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA.
Por mi parte deseo representar, en este punto de la exposición, la inconveniencia del sistema de nombramiento de ministros y jueces, previsto en el inciso penúltimo del artículo 75 de la Constitución Política de la República que dice: “La Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones, en su caso, formarán las quinas o las ternas en pleno especialmente convocado al efecto, en una misma y única votación, donde cada uno de sus integrantes tendrá derecho a votar por tres o dos personas, respectivamente. Resultarán elegidos quienes obtengan las cinco o las tres primeras mayorías, según corresponda. El empate se resolverá mediante sorteo”.
La eliminación de la necesidad de contar con mayoría absoluta para ser incluido en quina o en terna; la disminución del número de votos que se asigna a quienes deben formar las nóminas; el establecer una única votación; y resolver el empate mediante sorteo –modificaciones introducidas todas en nuestro sistema de nombramientos por el artículo único, N° 3, letra b), de la ley de Reforma Constitucional N° 19.541, de 22 de diciembre de 1997- ha demostrado ser totalmente inadecuada al permitir la inclusión en quina o en terna con un número tan bajo de votos que, evidentemente, no representa una opinión relevante y compartida acerca de los méritos del candidato incluido en la nómina por parte de quienes la formaron.
En efecto, la revisión de las ternas conformadas por esta Corte, entre los años 2002 y 2004, para llenar las vacantes en los cargos de Ministro de las Cortes de Apelaciones del país, permite apreciar –a modo de ejemplo– la existencia de 5 casos extremos acerca de la situación antes referida, a saber:
a.- El de la terna para proveer un cargo de Ministro de la Corte de Apelaciones de Concepción, ocasión en que el primer lugar de la nómina lo ocupó un oponente que obtuvo 13 votos, el segundo lugar otro que obtuvo 5 y, el tercer lugar, un concursante que logró solamente 3 votos y que fue incorporado en la nómina por sorteo, al haber obtenido otros 3 oponentes idéntico número de votos.
b.- El de la terna para llenar una vacante del cargo de Ministro de la Corte de Apelaciones de San Miguel, caso en el que el primer lugar de la votación logró 11 preferencias, el segundo 4 y, el tercero, únicamente 3 votos, dándose igualmente la situación especial del sorteo, en razón de que otro postulante obtuvo también 3 votos.
c.- El de la terna para la provisión de un cargo de Ministro de la Corte de Apelaciones de Talca, oportunidad en que el primer lugar alcanzó 14 preferencias, el segundo 7 y, el tercero, sólo 3 votos.
d.- El de la terna para llenar un cargo de Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago. En este caso, el primer lugar de la nómina logró 9 votos, el segundo 6 y, el tercer lugar, únicamente 2 votos, con la particularidad de que esta última persona resultó incluida en terna por sorteo, al haber otros 3 candidatos con igual número de votos.
e.- El de la terna para proveer un cargo de Ministro de la Corte de Apelaciones de San Miguel, ocasión en que el primer lugar fue ocupado por un concursante con 9 votos, el segundo con 7 y, el tercero, con solamente 3 preferencias.
En mi parecer, los ejemplos señalados son de suyo elocuentes para evidenciar las deficiencias del sistema de nombramientos de Ministros y Jueces contemplado en el ya transcrito inciso penúltimo del artículo 75 de la Constitución Política de la República. No se puede aplicar, en materia de formación de quinas o ternas para la designación de cargos judiciales, el principio de “representación de las minorías” propio de un régimen político democrático.
Obviamente, los ejemplos ante señalados no implican una crítica o un menoscabo para quienes puedan haber resultado favorecidos por el sistema de nombramientos que se cuestiona. Lo que se critica es, precisamente, el sistema que al no permitir más que una única votación, impide al mismo beneficiado, a veces por el azar, obtener una mayoría más significativa en una segunda o tercera votación si ellas fueren necesarias para conseguir una mayoría absoluta.
PALABRAS FINALES.
En estas palabras finales quiero reproducir algunos conceptos que di a conocer, hace algún tiempo, en el acto de juramento de 32 jueces de Garantía de Santiago y que ahora hago extensivos a todos los jueces de la Región Metropolitana, en atención a la inminente vigencia de la última etapa de implantación de la Reforma Procesal Penal y, también, en general, a todos los jueces del país.
En breve ustedes se convertirán en los protagonistas de una página difícil en nuestra historia judicial. Estamos ciertos que lo harán poniendo todo su empeño y dando lo mejor de cada uno y que, asimismo, tendrán como meta la superación continua de su papel. Nuestro país está pendiente de los resultados de la implantación del nuevo sistema Procesal Penal y debe tener fe que se ha hecho todo lo posible para prepararnos de la mejor manera para llevarlo adelante.
Se ha tropezado con muchas dificultades, pero también ha existido un espíritu muy positivo para superarlas y una colaboración altamente eficaz de todos los Poderes Públicos y diversas entidades públicas y privadas para poder implantar este nuevo sistema en el que tantas esperanzas se han depositado.
He dicho, en anteriores oportunidades, que la justicia no sólo debe realizarse, sino que también debe ser vista como realizada. Sabemos mejor que nadie que la falta de credibilidad de la gente en el sistema de justicia debilita la confianza en el régimen democrático y que cuando esto sucede sostenidamente es señal que ha llegado el momento de afrontar la solución de todo lo que provoque el descreimiento social en la Justicia.
He señalado, asimismo, que estamos plenamente convencidos de que se requiere de cambios trascendentales, con el fin de agilizar la administración de justicia. Sabemos que realizar cambios profundos no es fácil, con frecuencia encontramos resistencia, a veces por falta de voluntad, por desconocimiento o, simplemente por temor al cambio. Debemos construir una base sólida en la que el sistema de justicia funcione con independencia, profesionalismo, imparcialidad, espíritu de servicio, rectitud, sobriedad, acuciosidad y respeto a la institucionalidad. Estos son los valores a vivir, mostrar y destacar por el Poder Judicial. Estos son los valores con los que Uds. deberán encarar el ejercicio de las funciones que les corresponderá desempeñar en los cargos para los cuales habéis sido designados.
Para concluir, debo recordarles que una de las creencias más perniciosas al mejoramiento concreto del servicio de justicia, consiste en fomentar las expectativas que todo cambia al día siguiente de entrar en vigencia un Código nuevo. La realidad es que los cambios beneficiosos, por supuesto, que puedan producirse con el nuevo sistema procesal penal, que Uds. deberán poner en práctica, sólo en parte se deberán al nuevo Código, pero en lo sustancial, en lo más importante, dependerán de la interpretación y aplicación que Uds, realicen de la nueva normativa. Se ha dicho repetidamente que el buen funcionamiento de la justicia depende de los hombres y no de las leyes.
Nuestro país espera muchísimo de Uds., pero sabemos que se han preparado y continuarán haciéndolo de la mejor manera posible y que van a asumir sus funciones en la plena convicción de que los Jueces deben ser, no sólo los funcionarios más confiables de un país, sino además la esperanza de que el valor Justicia pueda lograrse satisfactoriamente en la tierra.
Por último, les deseo que desempeñen sus funciones en una forma tal que nos haga seguir sintiéndonos orgullosos de los jueces que forman nuestro Poder Judicial.
Con estas palabras doy por inaugurado el Año Judicial 2005.
Muchas gracias por su atención,
Marcos Libedinsky Tschorne
Presidente
Santiago, 1º de marzo de 2005.-
Escrito por correalex el 04/03/2006 19:09 | Comentarios (1)
HACIA UNA JUSTICIA COMUNAL ÁGIL, IMPARCIAL Y OPORTUNA
I.- INTRODUCCIÓN
El objeto que se pretende con este trabajo es, en primer lugar, llamar la atención de las autoridades, especialmente de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, acerca de un fenómeno de consecuencias insospechadas, cual es, el pésimo funcionamiento de la Justicia Comunal o de Policía Local lo que, más temprano que tarde, causará un caos de proporciones en este sector.
En segundo término, pretendemos que estas ideas constituyan una pauta inicial de trabajo planteada por nuestra Universidad, con la finalidad de obtener, lo más pronto posible, una Reforma radical a la Justicia de Policía Local.
En el ambiente de Tribunales es un secreto a voces que esta justicia, o no funciona, o lo hace malamente y, ello, en virtud de diversos factores.
La Justicia de Policía Local ha alcanzado, en la actualidad, dimensiones insospechadas pues los jueces que la integran conocen de un sinnúmero de materias muy ajenas a aquellas que antaño eran de su competencia.
Sin lugar a dudas que si lo que se pretende es acercar la justicia a los ciudadanos y hacer que éstos vean satisfechas sus pretensiones, debe, necesariamente, efectuarse una reforma integral, tanto desde el punto de vista orgánico, como del funcional.
En el Mensaje con que el entonces Presidente de la República don Eduardo Frei Ruiz- Tagle remitió al Congreso Nacional el Proyecto de Ley destinado a establecer un nuevo Código de Procedimiento Penal, puede leerse que “La modernización del sistema de administración de justicia, constituye un esfuerzo de crecimiento institucional que, cercano ya el fin de siglo, es ineludible, para el desarrollo y consolidación de nuestro sistema constitucional y democrático. Existe en el país un amplio consenso sobre la falta de adecuación del sistema vigente a los requerimientos de los tiempos actuales, siendo ésta percibida como un obstáculo a las metas de desarrollo que el país se ha trazado para los años venideros”.
Se agrega que “La modernización del sector justicia en Chile ha sido definida, por el Gobierno que tengo el honor de presidir, como una política que tiende a adecuar el conjunto de las instituciones que participan de la administración de justicia a los procesos de desarrollo político y económico que ha experimentado Chile en las dos últimas décadas. Mientras el sistema de administración de justicia en Chile fue diseñado y constituido, en lo fundamental, hacia mediados del siglo XIX, permaneciendo desde entonces sin cambio alguno, la sociedad chilena se ha transformado en un sentido económico y político”.
“En materia económica el cambio fundamental ha consistido en la privatización de la actividad productiva, donde el Estado ha adquirido un rol regulador tendiendo, mediante la privatización, a abandonar su rol productivo inmediato. El padrón estatal del desarrollo ha quedado atrás. De una economía proteccionista, fundada en la sustitución de importaciones, la sociedad chilena ha transitado hacia un modelo de economía de mercado, abierta a la internacionalización y centrada en el fomento a las exportaciones. De un sistema productivo cuyo principal agente era el Estado, la sociedad chilena ha dado paso a un modelo que supone un Estado descentralizado que enfatiza y fomenta el esfuerzo y la iniciativa privada”.
“El cambio político más importante en Chile ha sido, a su turno, la consolidación del modelo democrático, el que a su vez exige el respeto a los derechos humanos como un principio fundamental de legitimidad”.
El ex Presidente precisaba: “Ambos fenómenos plantean crecientes exigencias al sistema de administración de justicia, que hacen necesaria su modernización, sobre lo cual se ha decantado un importante consenso en el país.”“En efecto, el desarrollo económico ha supuesto y supondrá en el futuro un creciente número y variedad de los litigios, que exigen, a la vez, rapidez y eficiencia en su resolución” y sostenía que los “cambios políticos, a su turno, exigen una justicia accesible, imparcial, igualitaria y que maximice las garantías”.
Estas palabras que, entre otras, reflejaban un descarnado análisis del sistema de justicia penal, son plenamente válidas si se consideran otros ámbitos del sector justicia, como es, el de la Justicia Vecinal o Local.
“La reforma al sistema penal constituye una labor que se extiende más allá de la reforma al proceso penal”, se lee en las palabras del ex Presidente.
Es nuestra aspiración que este texto sirva de base para el comienzo del estudio en serio de este tema.
II.- DIAGNÓSTICO
Con el objetivo de demostrar la situación existente en materia de Policía Local, partiremos citando algunos documentos que nos ilustraran sobre el tema.
1.- En el “Programa Ministerio de Justicia. Los desafíos del sexenio”, se anota, como un tema a encarar, la reforma a la Justicia Local.
En este Programa se habla de lograr una “Justicia Comunal ágil, imparcial y oportuna” pues éste, es “el ámbito de la Justicia más cercano a los ciudadanos”, advirtiéndose que “Esta reforma se tramitará una vez creados los Tribunales de Familia e implementada la Reforma Procesal Penal”.
Entre otros tópicos se habla de “ampliar el número de Tribunales existentes. Al menos uno por comuna y dos en comunas de mayor población y mayor número de causas”.
También, se prevé un nuevo procedimiento en que el proceso sea oral, concentrado e inmediato y se pretende crear un sistema de “Mediación Vecinal” creando “Sistemas de Resolución Alternativa de Conflictos”.
2.- El 7 de agosto de 2001, aparece como noticia destacada, el ingreso a la H. Cámara de Diputados de un Proyecto que crea 95 nuevos Juzgados de Policía Local.
La iniciativa legal disponía que 72 comunas tendrían, por primera vez, un tribunal de justicia local, donde hasta el día de hoy no existía un juez letrado y esa función debía ser asumida por el alcalde, lo que, dada la baja cuantía de los asuntos que éste podía conocer, implicaba el traslado de los habitantes de estas comuna a ciudades vecinas. En tanto, en otras 23 comunas se creará un juzgado adicional.
En la crónica se anota que las “autoridades dijeron que para la creación de un nuevo juzgado de Policía Local (72) se tomó como criterio el número de habitantes de cada comuna dándole prioridad, de acuerdo al Censo 1992, a las con más de 10.000 habitantes” y, para el caso de los “Juzgados adicionales que se crean (23 en total) se estableció el criterio de, además de existir una petición expresa del municipio al respecto, que ingresen a sus tribunales más de 10.000 causas al año (2 JPL) o una cifra superior a las 20.000 (3 JPL), dándose el caso especial de Santiago, en que se crea un quinto JPL atendido al alto volumen de causas tramitadas”.
El entonces Ministro de Justicia, José Antonio Gómez, dijo que “la justicia local resulta fundamental para asegurar el efectivo acceso de los ciudadanos al sistema judicial, ya que se trata de la justicia más cercana a los conflictos cotidianos de las personas”.
3.- En el “Informe final sobre reformas al sistema judicial chileno”, elaborado por una Comisión presidida por el jurista don Eugenio Valenzuela Somarriva, se lee que según “comenta don Manuel Ballesteros en su gran obra sobre la organización de los tribunales, ya en 1811 don Juan Egaña propuso el establecimiento de jueces de paz, eligiendo para ello "individuos sobresalientes en luces y probidad y elegidos en la misma forma que los cabildantes".
En el Informe se dice que la Ley de 1875 “hacía mención a los alcaldes junto a los jueces de letras, a los que entregaba la función de éstos cuando desempeñaban el Juzgado de Policía Local, creado en la Ley de Municipalidades de 12 de septiembre de 1887, en los departamentos donde no había juez de letras. Sus funciones eran las de un mero tramitador o juez de instrucción, quedando obligado el juez de letras a abocarse al conocimiento de cualquiera causa que se hallare pendiente o que hubiere de promoverse ante el alcalde en el departamento sujeto a su jurisdicción”.
“A partir de 1888, cesaron en estas funciones, conservando las propias de juez de policía local, esto es, las relativas al conocimiento de las faltas y por infracciones a los reglamentos municipales. Sucesivas normas reglamentaron estas funciones, señalando que en las comunas de Santiago, Valparaíso, Iquique, Antofagasta, Talca, Chillan, Concepción, Temuco y Valdivia y en las que tuvieren una entrada superior a 200.000 pesos, la administración de justicia de policía local sería realizada por funcionarios especiales denominados Jueces de Policía Local”. (Decreto N° 1.642 de 18 de abril de 1934, Ley N° l 1.860 y Ley N° 15.231)
También en el Informe se indica que “una de las razones que han motivado el desprestigio del sistema judicial chileno ha sido el no contar con una instancia jurisdiccional comunal con aptitud para resolver, en forma justa y oportuna, los conflictos que rompen la armonía vecinal y aquellos de carácter patrimonial de menor cuantía”, carencia que “ha contribuido al debilitamiento de la cultura de la justicia, puesto que al no contarse con una institución que resuelva pacífica y eficientemente los citados conflictos, éstos son solucionados ya sea por órganos que no fueron creados con tal finalidad o directamente por los afectados a través de vías de hecho o autocomposición”.
“Desde esa perspectiva, la adecuación de la administración de la justicia es una de las tareas primordiales que debe enfrentarse. Para tales efectos, es necesario dotar a la población de juzgados a nivel comunal a los que se sometan dichas desavenencias, y es responsabilidad del sector político asignar al Poder Judicial los medios y recursos necesarios para hacer realidad esa labor.”
4.- En el "Informe anual sobre Derechos Humanos en Chile 2004", elaborado por el Programa de Acciones de Interés Público y Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, sobre hechos de 2003, en lo tocante a la justicia de policía local, se indica que “Los Juzgados de policía local ahora deben ver además materias complejas: contravención a normas de protección a los consumidores, discriminación contra portadores de VIH o discapacitados”, etc.
En conclusión, la opinión es una sola: la Justicia de Policía Local se encuentra en crisis y es urgente su reforma.
Caos en los nombramientos de jueces y de funcionarios que sirven a los tribunales, arbitrariedad e irracionalidad en la fijación de días y horas de audiencias, pésimos procedimientos, jueces sin dedicación exclusiva, plantas municipales mal elaboradas, etc., constituyen algunas de las deficiencias que en materia de Policía Local se puede encontrar.
En efecto, por citar algunos ejemplos, nos encontramos con jueces que, ignorándose la razón, no concurren diariamente a sus despachos; con horarios de atención diferentes; con juzgados que no cuentan con secretarios letrados, etc.
III.- COMPETENCIA
Como lo dejara sentado el ex Presidente don Eduardo Frei Ruiz-Tagle en el Mensaje que más arriba citamos, en “materia económica el cambio fundamental ha consistido en la privatización de la actividad productiva, donde el Estado ha adquirido un rol regulador tendiendo, mediante la privatización, a abandonar su rol productivo inmediato. El padrón estatal del desarrollo ha quedado atrás. De una economía proteccionista, fundada en la sustitución de importaciones, la sociedad chilena ha transitado hacia un modelo de economía de mercado, abierta a la internacionalización y centrada en el fomento a las exportaciones. De un sistema productivo cuyo principal agente era el Estado, la sociedad chilena ha dado paso a un modelo que supone un Estado descentralizado que enfatiza y fomenta el esfuerzo y la iniciativa privada”.
Este cambio en lo económico, ha traído la proliferación de múltiples normas jurídicas que pretenden proteger al ciudadano común y que, las más de las veces, contemplan procedimientos de los que conocenlos jueces de policía local.
Un somero análisis de la competencia de los Juzgados de Policía Local nos permite apreciar que ellos conocen, entre otras, de las siguientes materias:
a) Aquellas que detalla la Ley 15.213;
b) Ley N° 4.061 de 1929, sobre Caza, modificado por el Decreto Ley N° 2.319 de 1978;
c) Decreto con Fuerza de Ley N° 34 de 1931, que contiene la Ley de Pesca, modificada por la Ley N° 18.129 de 1982;
d) Decreto Ley N° 4.363 de 1931, sobre Ley de Bosques;
e) Decreto Ley N° 539 de 1974, que establece normas sobre reajustabilidad y pago de dividendos de deudas habitacionales, modifica y complementa la Ley N° 17.663;
f) Decreto Ley N° 701 de 1974, modificado por el Decreto Ley N° 2.565 de 1979, sobre Fomento Forestal; Decreto Ley N° 2.314 de 1978, que deroga el Decreto Ley N° 264 de 1974, y condona multas que indica;
g) Decreto con Fuerza de Ley N° l de 1979, que deroga Decreto N° 20 de 1964 y lo reemplaza por las disposiciones que indica, sobre combustible;
h) Decreto Supremo N° 132 de 1979, que contiene normas técnicas y de calidad y procedimiento de control aplicables al petróleo crudo, a los combustibles derivados de éste y a cualquier otra clase de combustibles;
i) Decreto Ley N° 2.974 de 1979, que establece normas sobre créditos que se otorguen a pequeños empresarios agrícolas y relativos a prenda agraria;
j) Decreto Ley N° 3.516 de 1980, que contiene normas sobre división de predios rústicos;
k) Decreto Ley N° 3.607, de 1981, que deroga el Decreto Ley N° 194 de 1973, y
establece nuevas normas sobre funcionamiento de Vigilantes Privados;
l) Ley N° 18.119 de 1982, sobre conexiones o empalmes clandestinos a matrices o arranques agua potable o alcantarillado;
m) Decreto Supremo N° 226 de 1982, sobre requisitos de seguridad para instalaciones y locales de almacenamiento de combustible;
n) Decreto con Fuerza de Ley N° 5 de 1983, que fija texto refundido coordinado y sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley N° 34 de 1931, que legisla sobre la industria pesquera y sus derivados;
ñ) Ley N° 18.278 de 1984, que modifica el Decreto Ley N° 206/60, sobre Ley de Caminos;
o) Ley N° 18.348 de 1984, que crea la Corporación Nacional Forestal y de Protección de Recursos Naturales Renovables;
p) Ley N° 18.362 de 1984, que crea un sistema nacional de áreas silvestres protegidas del Estado;
q) Ley N° 18.450 de 1985, que aprueba normas para el fomento de la inversión privada en obras de riego y drenaje.
r) Ley Consumidores;
s) Ley Copropiedad, etc
De esta enumeración, no completa, surge una inquietud: ¿Protegen los Juzgados de Policía Local en la forma debida y, al menos, suficiente los derechos de los ciudadanos en todas estas materias?.
No nos cabe ninguna duda que la respuesta es, absolutamente negativa, pues estos tribunales, en la práctica, se han convertido en “meras cajas recaudadoras de fondos” de las Municipalidades y, aún así, no alcanzan a cumplir sus funciones. Piénsese, solamente, en los problemas que han causado las autopistas concesionadas.
IV.- BASES PARA UNA REFORMA
En las Conclusiones de las Jornadas de Estudio efectuadas por la Corte Suprema entre los días 9,10 y 11 de mayo de 2003, se señala que “Entre las garantías a los derechos esenciales que asegura la Constitución Política de la República, conforme al N° 3 de su artículo 19, se encuentra el acceso de todas las personas a la justicia, la que está a cargo de los tribunales que deben contar con la independencia que les reconoce el artículo 73 del mismo cuerpo constitucional”.
A su vez, en la VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, celebrada el año 2002 en Cancún, México, se aprobó una Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el ámbito iberoamericano, para lo cual se tuvieron en vista las siguientes consideraciones:
a) "Que es un derecho fundamental de la población tener acceso a una justicia independiente, imparcial, transparente, responsable, eficiente, eficaz y equitativa”;
b) “Que todas las personas tienen derecho a recibir una protección adecuada de los órganos jurisdiccionales a objeto de asegurar que comprenden el significado y trascendencia jurídica de las actuaciones procesales en las que intervengan por cualquier causa”; y
c) “Que la dignidad de las personas y los derechos que le son inalienables demandan la institucionalización de los principios básicos que protejan a las personas cuando demanden justicia".
Estas ideas tienen plena y absoluta aplicación cuando de la Justicia de Policía Local, Vecinal o Comunal se trata y, en atención a las mismas, estimamos que deben considerarse como bases para una reforma, a las que se indicará.
1.- ASPECTOS ORGÁNICOS
En lo orgánico, los Juzgados de Policía Local deberían estar dotados de un juez, un administrador y el personal.
A.- El juez
a) Nombramiento: la ley deberá contemplar un sistema objetivo de nombramiento de los jueces basado en su capacidad e idoneidad.
b) Deber de asistencia: los jueces deben estar obligados a asistir todos los días a la sala de su despacho, y a permanecer en ella desempeñando sus funciones.
En la actualidad, para nadie es un misterio que existen tribunales, a pesar de la importancia de las materias sometidas a su conocimiento, que no asisten todos los días a sus funciones.
c) Horario: la ley debe señalar un horario uniforme para todos los juzgados de policía local del país, terminando con el caos que sobre la materia rige en la actualidad.
Estos jueces deben tener la obligación de asistir a su despacho por 44 horas semanales, sin perjuicio que la atención de público se realice en determinadas horas.
El dominado feriado de vacaciones durante el mes de febrero, tampoco debe regir respecto de los jueces y funcionarios de estos tribunales, quienes harán uso de las mismas en conformidad a las reglas generales.
d) Prohibición de ejercer la abogacía: los jueces de estos juzgados deben tener prohibición de ejercer la abogacía y sólo podrán defender causas personales o de sus cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos o pupilos. Igualmente, les debe ser prohibido representar en juicio a otras personas que las mencionadas.
Esta prohibición es absolutamente indispensable en atención al buen funcionamiento del tribunal.
Ninguna explicación encuentra que los jueces ordinarios tengan esta prohibición y no la tengan los jueces de policía local.
Además del mal funcionamiento del tribunal, el permitir ejercer la abogacía motiva la dedicación del juez a atender asuntos personales en horas de funcionamiento del tribunal y, en mayor o menor medida, a un uso de influencias ante los demás órganos jurisdiccionales.
e) Prohibición de aceptar compromisos: a estos jueces les debe estar vedado, también, aceptar compromisos, excepto cuando el nombrado tuviere con alguna de las partes originariamente interesadas en el litigio, algún vínculo de parentesco que autorice su implicancia o recusación.
f) Dependencia: los jueces deben depender directamente de la Corte de Apelaciones respectiva quien, asimismo, debe proceder a calificarlos, sin perjuicio de recibir su remuneración de parte de la Municipalidad respectiva.
En la actualidad, y por razones presupuestarias, no resulta conveniente que estos jueces integren el Poder Judicial, sino que, deben mantener su calidad de jueces especiales regidos por una ley especial y, en subsidio, por el Código Orgánico de Tribunales.
B.- El administrador
La ley debe contemplar la existencia, en cada planta municipal, de un administrador del tribunal encargado de organizar y controlar la gestión administrativa del mismo.
Para ser administrador del tribunal se debe requerir la posesión de un título profesional relacionado con las áreas de administración y gestión, otorgado por una universidad o por un instituto profesional, de una carrera de ocho semestres de duración a lo menos y, excepcionalmente, la Corte de Apelaciones respectiva podrá autorizar el nombramiento de un administrador con un título técnico de nivel superior o título profesional de las mismas áreas, de una carrera con una duración menor a la señalada.
El administrador deberá ser nombrado por el Alcalde respectivo, previo concurso público y tendrá la calidad de funcionario municipal pero, solamente, podrá ocupar el cargo de administrador para el que ha sido designado.
El mismo administrador o quien lo reemplace, deberá autorizar el mandato judicial y efectuar las certificaciones que la ley señale expresamente.
C.- Personal
Cada juzgado debe tener el personal que señale la ley, designado por el Alcalde, quien no podrá trasladarlos de sus funciones, al menos durante 4 años, y con acuerdo del juez y del administrador del tribunal.
Esta proposición resulta conveniente pues, en la actualidad, los funcionarios de los Juzgados de Policía Local son asignados al tribunal y trasladados de los mismos, en forma arbitraria por cada Alcalde, desaprovechándose la experiencia de cada persona, o buscando un castigo, y la mayor de las veces, un premio, en atención al reducido horario de funcionamiento del tribunal.
2.- ASPECTOS FUNCIONALES
En este ámbito, una reforma a la justicia comunal se debe basar en los siguientes pilares:
1.- Desjudialización de determinadas materias
En este aspecto, se deben suprimir muchas actuaciones de naturaleza netamente administrativa o de otra índole de que deben conocer los Juzgados de Policía Local como, asimismo, la eliminación del rol actual de estos juzgados de “cobradores” de las Municipalidades.
A título ejemplar, y como ya se ha propuesto en otros estudios sobre la materia, resulta conveniente que estos tribunales conozcan de la aplicación de multas por infracciones reglamentarias sólo en el evento que el afectado desee reclamar ante el tribunal. En los demás, la multa se paga, sin necesidad de conocimiento previo del asunto por un tribunal.
En el evento de reclamarse ante el tribunal, también debería ser citado a una audiencia el funcionario denunciante. Resulta aberrante, que por la vía de otorgar a determinadas personas la calidad de ministros de fe, sea el ciudadano quien deba desvirtuar los cargos. Se debe, necesariamente, garantizar la existencia de un debido proceso legal.
2. Principio de la Oralidad
Todas las actuaciones procesales deben ser orales, salvo determinadas situaciones muy excepcionales, llevándose un sistema de registro de las actuaciones orales, al igual como sucede en materia de procedimiento penal.
3.- Principio de la Concentración
El procedimiento se debe verificar en audiencias continuas y no a través de las extensas y engorrosas tramitaciones que existen en la actualidad.
4.- Principio de la Inmediación
Las audiencias y las diligencias de prueba se deben realizar siempre con la presencia del juez, quedando prohibida, bajo sanción de nulidad, la delegación de funciones, como ocurre ahora, en que cualquier ciudadano sabe que tomar contacto con cualquier autoridad es de mayor facilidad que hacerlo con los jueces de estos tribunales.
5.- Principio Dispositivo
El juez debería adoptar, de oficio, todas las medidas necesarias para llevar a término el asunto con la mayor celeridad y no limitarse a esperar el impulso procesal de las partes.
6.- Promoción de Negociación
Se debe procurar y permitir, durante la tramitación del procedimiento, la búsqueda de vías alternativas de solución entre las partes privilegiando las soluciones acordadas por ellas.
7.- Sistema recursivo limitado
Debe impedirse que impida que un gran número de resoluciones puedan ser objeto de apelaciones las más de las veces dilatorias reservando este recurso para aquellos casos de absoluta utilidad jurídica.
Escrito por correalex el 04/03/2006 19:04 | Comentarios (0)
Noticias publicada el 06-02-2006 a las 10:42 hrs. Volver
Ichem propone cambios profundos en Juzgados de Policía local
El Instituto de Estudios Municipales de la U. Autónoma de Chile, propone cambios profundos a la normativa que rige a los Juzgados de Policía Local con el objeto de agilizar así la justicia comunal, tras detectar una serie problemas que han llevado al virtual colapso de los mismos en el país.
En la actualidad los juzgados de policía local conocen de casi medio centenar de materias diversas, entre las que se cuentan las infracciones a la ley que protege los derechos del consumidor, a la ley de copropiedad inmobiliaria la ley sobre fomento forestal, sobre discriminación a discapacitados, sobre pescar deportiva, e incluso las infracciones a la ley que crea la comisión de Energía Nuclear.
Revela el estudio que el colapso que enfrentan los juzgados a raíz de los miles de infracciones que deben tramitar por quienes transitan sin tag en las autopistas urbanas, ha dejado en evidencia los problemas que enfrenta el sistema de justicia comunal
Esa es la principal conclusión del estudio “Hacia una justicia comunal ágil, imparcial y oportuna” efectuado por el abogado del Ichem, Jorge Correa, que plantea la urgencia de una reforma radical al funcionamiento de la justicia de policía local.
“Nosotros proponemos una serie de reformas en lo orgánico y en lo funcional, pilares que consideramos básicos, sobre qué tienen hacer los jueces y cómo tienen que funcionar los tribunales”. “Los juzgados se han transformado en cajas recaudadoras de multas”, sostiene Jorge Correa.
La idea del Ichem es presentar las conclusiones del estudio en marzo próximo a los distintos sectores de la ciudadanía y conseguir el apoyo parlamentario, con el fin de impulsar un proyecto de ley que modifique el sistema.
El documento plantea la necesidad que los juzgados estén dotados de un juez, un administrador y personal altamente capacitado que permanezca en sus cargos por lo menos por cuatro años, independiente de la administración del municipio.
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO
Comisión de Estudios del Sistema Judicial Chileno
Eugenio Valenzuela Somarriva
Coordinador
Integrantes: Enrique Barros Bourie, José Luis Cea Egaña,
Hernán Correa de la Cerda, Juan Ignacio Correa Amunátegui,
Nancy de la Fuente Hernández, Juan Carlos Dörr Zegers,
Manuel Guzmán Vial, Marcos Libedinsky Tschorne,
Carlos Peña González, Guillermo Pumpin Belloni,
Pablo Ruiz-Tagle Vial, Mario Verdugo Marinkovic,
Felipe Vial Claro (Secretario)
I. INTRODUCCIÓN
Desde hace bastante tiempo se viene hablando de que la justicia chilena está en crisis y que es necesaria una modernización del sistema judicial. Este es un hecho que, con mayor o menor convicción, lo reconocen casi unánimemente todos los sectores del país.
Las universidades, centros de estudios, magistrados, políticos y juristas han realizado grandes esfuerzos para buscar una solución integral al problema de la justicia. Sin embargo, por diversas razones, no es mucho lo que se ha logrado. Talvez debido a la fuerza de las circunstancias, nos hemos quedado en discusiones generales y abstractas y hemos descuidado el análisis concreto de las deficiencias que se observan, lo que nos ha impedido proponer soluciones precisas para mejorar sustancial y definitivamente la
organización y funcionamiento de nuestros tribunales de justicia.
Nuestro país ha vuelto a la democracia y, mientras caminamos por
un sendero que en lo medular, en cuanto a la organización de los Poderes
Ejecutivo y Legislativo, a todos satisface, surge con mucho vigor e intensidad
el lógico anhelo de que el Poder Judicial se incorpore a este proceso
de cambios y así logremos realmente una verdadera y completa democracia.
Para colaborar en esta tarea, el Centro de Estudios Públicos organizó
durante 1990 esta Comisión de Estudios, bajo la coordinación de don
Eugenio Valenzuela Somarriva e integrada por don Enrique Barros Bourie,
don José Luis Cea Egaña, don Hernán Correa de la Cerda, don Juan Ignacio Correa Amunátegui, doña Nancy de la Fuente Hernández, don Juan Carlos Dörr Zegers, don Manuel Guzmán Vial, don Marcos Libedinsky Tschorne, don Carlos Peña González, don Guillermo Pumpin Belloni, don Pablo Ruiz-Tagle Vial, don Mario Verdugo Marinkovic y don Felipe Vial Claro como secretario.
Se fijó como objetivo analizar en profundidad los temas más relevantes
relacionados con el Poder Judicial, determinar sus virtudes y defectos,
y, en definitiva, proponer, para superar estos últimos, soluciones concretas,
realistas, propias, acordes con nuestra idiosincrasia y con absoluta
prescindencia de cualquier criterio político partidista. En esta labor nos ha
inspirado el deber moral de efectuar un aporte serio y profundo para superar
los problemas que aquejan al Poder Judicial, sin otro ánimo que el de contribuir
en alguna medida, superando nuestras diferencias, al gran proyecto de
adecuar la organización y funcionamiento de nuestros tribunales de justicia
a las exigencias que nos imponen los nuevos tiempos que nos toca vivir.
La Comisión comenzó sus actividades el 24 de abril de 1990 y se
fijó un programa de sesiones quincenales, en cada una de las cuales se
abordaría un tema específico relativo a la organización de nuestro sistema
judicial. Entre las materias a tratar se incluyeron, básicamente, las
siguientes: (i) Corte Suprema, su función histórica, fundamentación de sus
sentencias, ámbito de su competencia en la práctica y funciones de sus
ministros en otros organismos; (ii) Designación de miembros de los
tribunales superiores de justicia, análisis del actual sistema de designación
de magistrados, regímenes de nombramiento en el derecho comparado y
abogados integrantes; (iii) El acceso a la justicia, juzgados comunales y
redistribución de competencia. Evaluación de la situación actual y estudio
de los diversos proyectos sobre juzgados comunales; (iv) Análisis crítico de
usos y prácticas judiciales, y proposiciones para mejorar la eficiencia del
Poder Judicial; y (v) Consejo Nacional de la Magistratura, composición y
facultades en el derecho comparado; análisis de sus resultados en los países
en que funciona; ventajas e inconvenientes de su establecimiento en Chile.
La Comisión encargó la relación de los temas a tratar en cada sesión
a determinados integrantes, y, sobre esa base, se organizó su discusión. La
relación y comentarios de cada sesión fueron recogidos en actas.
Además, la Comisión encomendó seis trabajos de investigación, los
que incluyeron los siguientes temas: (i) Labor jurisdiccional de la Corte
Suprema; (ii) Contenido de la ley orgánica Constitucional del Poder
Judicial; (iii) Selección, nombramiento, calificación y ascensos de jueces;
(iv) Proposiciones para una Escuela Judicial en Chile; (v) El Consejo de la
Magistratura en el derecho comparado; y (vi) Encuesta entre abogados sobre
el funcionamiento del Poder Judicial.
La Comisión concluyó sus actividades en una sesión final, en la que
se aprobó un conjunto de proposiciones para la solución de las deficiencias
e inconvenientes más notorios de nuestro sistema judicial y asimismo
emitió un pronunciamiento sobre cuestiones fundamentales que afectan a la
organización y funcionamiento de nuestros tribunales de justicia.
En el presente informe se exponen estas proposiciones y junto a
ellas se estimó conveniente incluir también parte de los antecedentes que la
Comisión tuvo en consideración, con el objeto de facilitar la adecuada
comprensión de dichas proposiciones y sus fundamentos.
Las diversas materias tratadas en el informe se encuentran organizadas
en Capítulos, cada uno de los cuales contiene una síntesis de la
exposición hecha por el integrante a cargo de la relación del tema, hace luego
referencia a los comentarios formulados al respecto, y termina con las
proposiciones aprobadas por la Comisión en la materia.
Aprovechamos esta ocasión para agradecer muy sinceramente al
Centro de Estudios Públicos, cuya valiosa asistencia y colaboración
contribuyeron, en buena parte, al éxito de esta labor.
Para terminar, hemos querido llamar la atención de quienes están
interesados en la búsqueda de una solución a los problemas de la justicia en
Chile con una reflexión final. Es necesario incorporar al Poder Judicial a
individuos de excelencia. El perfeccionamiento de la organización y funcionamiento
del sistema judicial por sí solo no atraerán a gente capaz, si es
que las remuneraciones de nuestros magistrados no están acordes con las
responsabilidades y roles institucionales entregados al Poder Judicial y con
la remuneración de ocupaciones alternativas de nuestra sociedad. Es preciso
adquirir conciencia a este respecto y, junto con atender las deficiencias
orgánicas de nuestro Poder Judicial, promover un mejoramiento de las
condiciones económicas de nuestros jueces.
174 ESTUDIOS PÚBLICOS
II. CORTE SUPREMA*
A. Función e integración histórica de la Corte Suprema
1. Antecedentes históricos
En los años que siguieron a la Declaración de Independencia, existían
en la línea de la justicia ordinaria jueces de menor cuantía, jueces de conciliación,
jueces de letras y una Corte de Apelaciones con sede en Santiago.
Junto a los anteriores, subsistieron en el período republicano diversas
jurisdicciones especiales del derecho indiano. Es el caso del Tribunal del
Consulado, para materias de comercio, regulado por uno de los últimos
decretos de O'Higgins, de diciembre de 1822; el de los juzgados de minas,
de abastos, de hacienda, de aduana, de presas, de teatros y las jurisdicciones
especiales de carácter personal para militares y eclesiásticos.
La especialización de la justicia de primera instancia se reflejó también
en la Corte de Apelaciones, la que contaba con ministros ordinarios y
especiales. Estos últimos integraban el tribunal cuando conocía asuntos de
hacienda, comercio, militares, minería y presas. Los ministros especiales
fueron suprimidos en 1866.
La Corte de Apelaciones fue durante los primeros decenios de la
República el tribunal superior de justicia. Esta Corte fue la sucesora de la
Real Audiencia, tribunal que durante la colonia funcionó como tribunal de
apelación y constituía la máxima autoridad judicial de la Gobernación
General. No es extraño entonces que la Corte de Apelaciones haya permanecido
como el tribunal superior después de producida la revolución. Hasta
el año 1845, en que se crearon las Cortes de La Serena y Concepción, la
Corte de Apelaciones de Santiago fue la única del país.
Las primeras referencias a un Tribunal Supremo las encontramos en
el Reglamento Provisional de Justicia de 1811. Este reglamento precisa las
ventajas de que los recursos puedan ser vistos "en la propia patria, por
magistrados de sus mismos conciudadanos". Las Constituciones de 1818,
1822 y 1823 también contienen referencias expresas al tribunal supremo.
En la Constitución de 1823 aparecen como las principales atribuciones del
Tribunal Supremo, las de "proteger, hacer cumplir, reclamar a los otros
poderes por las garantías individuales y judiciales" y "conocer de las nulidades
contra sentencias de la Corte de Apelaciones" (art.146, números 1 y
Segunda y tercera sesiones: 15 y 29 de mayo de 1990. *
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 175
2). El Reglamento de Administración de Justicia de 1824 se refiere también
a ella, aunque de un modo indirecto, ya que sólo regula en detalle las
facultades de la Corte de Apelaciones, única Corte existente hasta entonces
en el país y que funcionaba en Santiago.
La Corte Suprema fue en su origen una institución más bien atípica
dentro del sistema judicial. Tanto es así, que una vez instalada la Corte
Suprema, ante la falta de trabajo de este tribunal y el recargo de la Corte de
Apelaciones, una ley de 1835 encargó a la Corte Suprema el conocimiento
en segunda instancia de materias criminales y de hacienda, asumiendo de esa
forma el papel de Corte de Apelaciones. Estas funciones le fueron asignadas
mientras se dictaba la Ley de Organización de los Tribunales, y esta ley,
promulgada en 1875, mantuvo en un artículo transitorio a la Corte
Suprema como tribunal de apelación mientras no se dictara el Código de
Enjuiciamiento que introduciría el recurso de casación, lo que no ocurrió
sino hasta 1902. La Constitución de 1833 no estableció reglas concretas
sobre organización de los tribunales, ni consagró la Corte Suprema como
cabeza del Poder Judicial.
En suma, la creación de una Corte Suprema en Chile respondió más
a una emulación que a una necesidad práctica. Talvez fue inspirada en el
hecho de que la Corte de Apelaciones ocupó el lugar de la Real Audiencia,
tribunal que en el derecho indiano tenía como superiores jerárquicos a los
tribunales metropolitanos en España. Desde temprano se debe haber despertado
el sentimiento de que estos últimos debían ser sustituidos a la larga
por un tribunal supremo nacional, como se expresa en el Reglamento
Provisional de Justicia de 1811.
La circunstancia de que la Corte Suprema no haya satisfecho en sus
orígenes necesidad práctica alguna hizo de ella, preferentemente, un tribunal
de apelación, una especie de sala independiente de la Corte de Apelaciones,
especializada en materias criminales y de comercio.
Sólo en la Ley de Organización de los Tribunales de 1875 se vino a
concebir verdaderamente a la Corte Suprema como un tribunal de casación,
con competencia para revisar por esa vía las sentencias de las Cortes de
Apelaciones. El legislador estimó que esa era su función jurisdiccional por
excelencia, según se desprende de los comentarios al artículo 107, recogidos
en la obra de don Manuel Ballesteros. Sin embargo, dicha competencia
quedó en suspenso hasta la dictación del Código de Procedimiento Civil.
Así, con la dictación del Código de Procedimiento Civil en 1902, se
concluyó la transformación de la Corte Suprema en un tribunal de casación.
Sólo con su entrada en vigencia, la Corte dejó de ser el tribunal de apelación
especializado, función que cumplía desde 1835. Con el mismo objetivo y para garantizar su función uniformadora de la jurisprudencia, se
estableció que para conocer de los recursos de casación la Corte funcionaría
con 7 de los 10 miembros que tenía en la época y que, por consiguiente, no
actuaría en tales ocasiones dividida en salas.
Paralelamente, la Corte Suprema dispuso de facultades correccionales,
disciplinarias y económicas sobre todos los tribunales, y se estableció
que podría, "siempre que lo juzgare conveniente a la buena administración
de justicia, corregir por sí las faltas y abusos que cualesquiera jueces
o funcionarios del orden judicial cometieren en el desempeño de su
ministerio" (artículo 109). Con todo, el mensaje de la ley muestra la
reticencia del legislador respecto del ejercicio de dichas facultades, al advertir
que su ejercicio, necesariamente discrecional, conlleva "el peligro de lo
arbitrario". Esta contingencia se quizo evitar, señalando "la suma y la
extensión de semejante poder, así como los medios únicos de ejercerlo".
Por último, en la Constitución de 1823 se consagraron las facultades
conservadoras de la Corte Suprema en relación a los demás poderes, lo que
hizo de esta Corte un tribunal de garantía de los derechos de los individuos
frente a los abusos cometidos en su contra.
Las consideraciones anteriores permiten concluir que: (i) la consolidación
de la Corte Suprema como el máximo tribunal de la República
coincide con la dictación del Código de Procedimiento Civil, que estatuye la
casación; y (ii) el legislador consideró en su tiempo los inconvenientes de
una jurisdicción superior casuística y arbitraria ejercida con ocasión del
ejercicio de facultades disciplinarias y ya, en 1875, intentó poner término al
ejercicio abusivo de tales facultades.
2. Algunos juicios críticos acerca de la forma como la
Corte Suprema ejerce su función jurisdiccional
La Corte Suprema ha definido su rol, en la actualidad, como un tribunal
que se presume de equidad, que juzga los hechos y el derecho desde la
perspectiva del caso particular en los recursos de queja. Ello se traduce en
que la Corte no está ejerciendo su función de seguridad jurídica de garantizar
la uniformidad de la jurisprudencia.
La decadencia de la casación es consecuencia de la renuncia del tribunal
a su responsabilidad de declarar el derecho vigente en Chile sobre la
base de una interpretación comprensiva, y no formalista, de las instituciones legales.
Las prácticas de la relación secreta, de las audiencias privadas y otras análogas, como fallar en cuenta recursos de queja contra resoluciones antecedidas de un proceso de lato conocimiento, hacen que aumente crecientemente la desconfianza profesional en su actuación como tribunal imparcial y de derecho.
Desde el punto de vista del método jurídico, la Corte se mueve entre
dos extremos igualmente dañinos: cuando conoce recursos de queja es un
tribunal carente de orientaciones permanentes que, de preferencia, atiende a las circunstancias del caso; cuando conoce de casaciones, por el contrario, es un tribunal altamente formalista, descuidado del trasfondo valórico y finalista de las instituciones, lo que evita el progreso efectivo y la consolidación judicial del derecho.
A lo anterior se suma el descrédito en que han caído las designaciones
de miembros de la Corte Suprema. El evidente deterioro profesional
de la Corte y la expansión de prácticas que favorecen influencias completan
un severo cuadro de desconfianza en su proceder.
3. Derecho comparado
Es de especial interés la organización de los tribunales franceses y,
especialmente, la de su Corte de Casación, atendido a que se trata de un
sistema jurídico que presenta enormes analogías históricas con nuestro
sistema judicial.
Los puntos más pertinentes para ser revisados como proposiciones
de reordenación de la Corte Suprema son:
a) La jurisdicción constitucional y administrativa están separadas de la
jurisdicción ordinaria, civil y penal.
b) La Corte de Casación funciona dividida en salas especializadas por
materias: una criminal, tres civiles, una comercial y otra laboral. Si
una sala adopta una decisión contraria a la de otra sala, el asunto
puede ser llevado a una sala mixta más amplia. Si la cuestión afecta
a una materia calificada de principio, el asunto es resuelto por la
asamblea plenaria.
c) La casación opera como nulidad fundada estrictamente en derecho. La
Corte, al dejar sin efecto o casar una sentencia, se limita a dar las
razones de derecho de su decisión, usualmente en una breve
178 ESTUDIOS PÚBLICOS
fundamentación, y remite luego los antecedentes a otro tribunal del
mismo grado del que dictó el fallo casado para que dicte nueva
sentencia. Si la Corte estima que constan todos los antecedentes de
hecho para la dictación del fallo de reemplazo, excepcionalmente, ella
misma dicta esa sentencia de reemplazo.
d) Las facultades disciplinarias no son ejercibles por una vía que afecte
los fallos dictados. Para ello existen los recursos ordinarios y el de
casación.
e) La Corte entiende que su función es establecer el derecho, lo cual
supone someterse a la ley. La Corte, sin embargo, ha abandonado el
método exegético centrado en la voluntad del legislador, dominante
en el siglo XIX y, en materias claves, ha desarrollado una consistente
jurisprudencia que ha permitido la evolución jurisprudencial de
las instituciones. El desarrollo jurisprudencial del derecho francés de
la responsabilidad civil y de los contratos, por ejemplo, en poco
difiere en sus resultados de las jurisdicciones del common law. Esta
forma de interpretar el derecho es, por lo demás, del todo análoga a la
prevaleciente en otros países europeos como España o Alemania. La
Corte entiende que esta evolución es progresiva, por lo que, establecida
por ella una doctrina, ésta se mantiene normalmente por largo
tiempo, de modo de dar seguridad y evitar la multiplicación de los
juicios.
Las analogías con el funcionamiento del Tribunal Supremo en Alemania
y España son un indicio de que las experiencias del derecho comparado
pueden ser muy fértiles para emprender con prudencia las reformas
indispensables en Chile.
B. Corte Suprema: análisis práctico de su competencia
En este párrafo se hace referencia a los aspectos más relevantes de
este tema, contenidos en el trabajo publicado en el número 139, de
septiembre de 1990, de la serie Documentos de Trabajo, del Centro de
Estudios Públicos.
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 179
1. Funciones jurisdiccionales
Las principales funciones jurisdiccionales de la Corte Suprema
pueden reunirse en cuatro grupos:
a) Ejercer la jurisdicción correccional, disciplinaria y económica sobre
todos los tribunales de la nación.
b) Velar por el respeto a la libertad personal y a la seguridad individual,
y proteger a las personas en el legítimo ejercicio de determinados
derechos y garantías precisados en el artículo 20 de la Constitución.
c) Velar por la observancia de la Constitución Política del Estado,
declarando inaplicables aquellos preceptos legales que sean contrarios
a la Carta Fundamental.
d) Velar por la debida y uniforme aplicación de las leyes.
De estas cuatro funciones, se hace referencia más adelante a las dos
últimas.
2. El Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
La función de velar por la observancia de la Constitución, señalada
en la letra c) anterior, es ejercida mediante el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
La Constitución de 1980 amplió las situaciones en las que es
posible ejercer esta atribución, en términos que la Corte Suprema puede
proceder, a petición de parte o de oficio, en las materias que conozca o que
le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga
ante otro tribunal.
Es necesario tener presente, además, que el control preventivo de la
inconstitucionalidad de los preceptos legales lo ejerce el Tribunal
Constitucional.
La investigación sobre la aplicación práctica de este recurso se refiere
a un período de diez años, desde 1980 a 1989, y de ella se puede concluir
que dicho recurso ha tenido una escasa importancia en el lapso analizado.
El Cuadro Nº l muestra los resultados de la investigación, en los que llama la atención que sólo se han acogido 17 recursos en los diez años.
CUADRO Nº 1
Total de causas falladas
y de recursos de inaplicabilidad terminados
(1980 - 1989)
Año Total fallos Recursos de inaplicabilidad terminados y sus motivos
Total Acogidos Rechazados Inadmisibles Desistidos Archivados
(*) Se deja constancia que en las estadísticas de la Corte Suprema
correspondientes a los años 1983 y 1984 se incluyeron en una misma glosa los
recursos de inaplicabilidad, las "reclamaciones y otros asuntos", razón por la
cual las cifras que aparecen en esos años no corresponden sólo a recursos de
inaplicabilidad.
La escasa relevancia del recurso obedece fundamentalmente a las
siguientes causas:
a) A la sostenida tendencia que muestra la Corte a no ejercer con la
amplitud concedida por el constituyente sus facultades contraloras de
constitucionalidad. Gran cantidad de recursos se han rechazado por
motivos puramente formales, sin haberse hecho uso de la
inaplicabilidad de oficio frente a aquellas deficiencias.
b) A una muy discutible comprensión por la Corte del principio de
separación de poderes, establecida como un sistema de control recíproco
del poder. Para la Corte —según el profesor Mario Verdugo—
la separación de funciones se encuentra establecida en el ordenamiento
constitucional en resguardo de la autonomía funcional de los
órganos y no como un medio de control del ejercicio del poder.
c) A los problemas que plantea la inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de forma y la inconstitucionalidad de normas legales anteriores
a la Constitución en vigencia, los cuales se analizan a continuación
con mayor detalle.
3. Inconstitucionalidad de forma
La inconstitucionalidad de forma, en sentido estricto, existe en aquellos
casos en que se infringe la Constitución en el procedimiento seguido
para la formación de una ley.
De acuerdo con la Constitución de 1980, existen distintas categorías
de leyes, que exigen quorum o trámites distintos para aprobación, como por
ejemplo la declaración previa de constitucionalidad por parte del Tribunal
Constitucional. Contribuye además a que aumente la posibilidad de este
tipo de inconstitucionalidad la amplitud e imprecisión con que la
Constitución determina los asuntos propios de leyes orgánicas constitucionales.
Sin embargo, de acuerdo a la investigación reseñada, la Corte
Suprema ha adoptado como criterio, frente a las inconstitucionalidades por
defectos en la formación de la ley, el considerar que en tal caso debe resolver
el tribunal inferior ("tribunal de la instancia") en el cual se está conociendo
el asunto. Es decir, que cualquier tribunal de primera instancia puede
resolver, por ejemplo, no aplicar determinado precepto legal porque a su
juicio se incurrió en un vicio de inconstitucionalidad durante la formación
de esa ley. Esta doctrina ha sido mantenida por la Corte a lo largo del
tiempo, no obstante que en algunas ocasiones se han emitido votos disidentes
que la han rebatido en forma fundada.
Parte importante de la doctrina actual se inclina por la tesis contraria,
sosteniendo la precedencia del recurso.
Para ello se aduce, en primer término, que el artículo 80 de la Constitución
faculta a la Corte Suprema para declarar la inconstitucionalidad de
todo precepto legal contrario a ella, sin que se distinga de manera alguna
entre vicios de fondo y de forma. Siendo éste un importante mecanismo de
"contrapeso de poderes", no puede dejarse en manos de cualquier juez la
apreciación de la inconstitucionalidad de forma.
Resulta, además, inconsecuente sostener que la Corte Suprema no
puede conocer el recurso porque esto significaría "interferir en la acción
propia de los otros poderes del Estado", y al mismo tiempo señalar que el
182 ESTUDIOS PÚBLICOS
asunto debe ser resuelto por los jueces de fondo, ya que todos forman parte
del mismo Poder Judicial.
4. Inconstitucionalidad sobrevenida
Otro punto analizado es el que dice relación con los preceptos legales
anteriores a la Constitución de 1980, que infrinjan o vulneren las
disposiciones de esta Carta Fundamental. El problema, a juicio de Eugenio
Valenzuela, puede tener dos respuestas: a) cualquiera norma anterior que esté
en pugna con alguna de la Constitución de 1980 se entiende derogada por
ésta, y simplemente se puede prescindir de ella; b) se trata de una
inconstitucionalidad sobrevenida, que debe ser declarada por la Corte
Suprema, tesis a la cual adhiere.
La Corte Suprema se ha inclinado hasta hace poco por la primera
tesis, señalando que se trata de un simple problema de derogación de leyes,
que corresponde estudiar a los jueces sentenciadores. Sin embargo, en
sentencias de junio y agosto de 1990, resolvió que era procedente el recurso
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de leyes anteriores a la
Constitución de 1980, acogiendo así la segunda tesis.
La posición que señala que es la Corte Suprema la que debe
pronunciarse en el caso de inconstitucionalidad sobrevenida se funda en las
siguientes razones:
a) En el claro sentido del artículo 80 de la Constitución, que entrega a
la Corte Suprema la facultad de declarar la inaplicabilidad de preceptos
legales contrarios a la Constitución, sin hacer distinción
alguna.
b) No hay en este caso un simple problema de derogación de una norma
por otra, ya que es necesario previamente constatar la contradicción
entre un precepto legal y la Constitución, y la derogación o nulidad
de dicho precepto es una consecuencia de la ilegitimidad constitucional
que, por supuesto, corresponde hacerla a la Corte Suprema.
c) Por lo demás, es principio general de derecho que la norma de superior
jerarquía no deroga a otra anterior de menor jerarquía, sino que
simplemente prevalece sobre ella, por lo que no pueden los jueces de
la instancia declarar tal derogación.
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 183
d) Por último, si se persiste en la tesis contraria, se crearía una grave
inseguridad jurídica sobre todo el ordenamiento jurídico legal precedente,
por la automática multiplicación de los centros de decisión,
constituidos en esta hipótesis no sólo por la Corte Suprema y por
todos los tribunales de la República, sino además por cualquier
autoridad pública o administrativa. La sola enunciación de las
consecuencias de esta teoría son suficientes para desecharla.
5. Inconstitucionalidad de leyes orgánicas constitucionales
No han existido pronunciamientos específicos de la Corte Suprema
respecto de la procedencia del recurso de inaplicabilidad, en el caso de inconstitucionalidad
de preceptos contenidos en leyes orgánicas constitucionales.
Sin embargo, se pueden extraer conclusiones de dos fallos que
aplican el artículo 83 de la Constitución, que es la norma que regula la
procedencia de la revisión por la Corte Suprema, de preceptos que hayan
sido declarados constitucionales por el Tribunal Constitucional.
La Corte fijó el sentido y alcance de dicho artículo, al señalar que el
recurso es procedente, respecto de normas de una ley cuando el Tribunal
Constitucional se ha limitado a declararlo conforme a la Constitución en
términos generales. No lo sería, en cambio, respecto de un precepto específico
sobre el cual se haya pronunciado expresamente dicho Tribunal.
Aunque sí podría darse el caso de una posible revisión de dicho precepto
específico, si el vicio que se alega es distinto de aquel sobre el cual se
pronunció el Tribunal Constitucional.
De manera que aplicando estos criterios, y aunque no se refieren
específicamente al punto, es procedente el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de una Ley Orgánica Constitucional, con la excepción
mencionada.
6. Casación en el fondo y recurso de queja
El recurso de casación en el fondo persigue invalidar una sentencia,
por haber sido pronunciada con infracción a la ley, siempre que dicha
infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Es un
recurso de derecho, ya que no pueden volver a discutirse los hechos de la
causa. Su fundamento es la igualdad ante la ley, ya que persigue una
interpretación constante y uniforme del derecho objetivo por parte del Poder
184 ESTUDIOS PÚBLICOS
Judicial, y contribuye, además, a una de las finalidades fundamentales del
derecho: la certeza jurídica.
Su importancia va más allá del juicio en que se ejerce, puesto que
tiende a uniformar la correcta aplicación de la ley. Contribuye, junto al
recurso de inaplicabilidad, al desarrollo del derecho, y a dar unidad y uniformidad
al sistema legal positivo.
El siguiente gráfico muestra lo que ha ocurrido con los recursos de
casación en el fondo en la Corte Suprema, entre los años 1969 y 1989.
Nota: No se dispone de datos de los años 1972 y 1976, por lo que
los indicadores marcan cero.
Este gráfico muestra en forma bastante elocuente el bajo porcentaje
de recursos de casación en el fondo acogidos por la Corte.
La reforma de 1977 del Código de Procedimiento Civil, que agregó
un nuevo inciso al artículo 785, estableció la facultad de invalidar de oficio
la sentencia recurrida, en los casos que se desechare la casación en el fondo
por defectos en su formalización, lo que hacía pensar que la situación cambiaría.
Sin embargo, el porcentaje de recursos acogidos subió levemente en
1980 y 1981, para luego caer abruptamente a porcentajes aun inferiores a
%
60
50
40
30
20
10
O
186 ESTUDIOS PÚBLICOS
aquellos de antes de la reforma. Mientras, por otra parte, las casaciones
declaradas inadmisibles aumentan hasta llegar en 1989 al récord de 56,6%.
El Cuadro Nº 2 muestra la cantidad de recursos de queja fallados por
la Corte Suprema en los últimos 21 años, desglosados por materias civiles,
criminales y del trabajo.
CUADRO Nº 2
Recursos de queja fallados por la Corte Suprema
La conclusión de los cuadros y gráficos precedentes es que el recurso
de casación en el fondo ha ido perdiendo gradualmente su importancia, y ya no cumple con las finalidades que se tuvieron en vista al instaurarlo, de tal manera que poco o nada ha contribuido a uniformar el sentido del la ley y a enriquecer el derecho.
Entre las causas de este deterioro podemos citar:
a) El excesivo rigor con que la Corte Suprema evalúa el cumplimiento
de los requisitos formales en la interposición del recurso;
b) La compleja posición de la Corte respecto de determinar cuál es la
norma legal que debe darse por infringida, lo que ha llevado a
algunos analistas a pensar que es una forma de eludir el pronunciamiento
de fondo;
c) El empleo casi nulo de la facultad de casar en el fondo de oficio;
d) El funcionamiento de la Corte Suprema en cuatro salas, sin un
mecanismo que permita uniformar los criterios y evitar fallos
contradictorios.
e) El alcance tan amplio e injustificado que se ha dado al recurso de
queja, que ha distorsionado totalmente el sistema;
f) El uso restringido de los elementos de interpretación de la ley y el
"marcado positivismo formalista" que muestra la Corte Suprema en
su concepción del derecho.
7. Funciones de los Ministros de la Corte Suprema en
Otros Organismos
El estudio reseñado señala que los miembros de la Corte Suprema,
además de sus funciones como ministros, deben integrar los siguientes
organismos:
a) El Tribunal Constitucional (tres ministros).
b) El Tribunal Calificador de Elecciones (tres ministros o ex
ministros).
188 ESTUDIOS PÚBLICOS
c) El Presidente de la Corte Suprema integra el Consejo de Seguridad
Nacional.
d) La Comisión Resolutiva establecida en el D.L. 211 de 1973, que fija
normas de defensa de la libre competencia (un ministro).
e) El Consejo de la Editorial Jurídica de Chile o Editorial Andrés Bello
(un ministro).
f) El Presidente de la Corte Suprema y cuatro ministros integran el
Consejo Superior de la Corporación Administrativa del Poder
Judicial.
C. Comentarios
Respecto de estas relaciones, se hicieron presentes las siguientes observaciones:
1. Los juicios morales respecto de los magistrados no son suficientes
para explicar la actual situación del Poder Judicial. Los deterioros morales
normalmente se atribuyen a factores idiosincrásicos, a los caracteres de los
individuos que conforman una institución; en este sentido, la Corte
Suprema cambiaría si se reemplazan sus miembros. Sin embargo, ellos
pueden deberse también a factores estructurales y organizacionales. Debe
tenerse presente que en el Poder Judicial en este momento no hay sistemas
de evaluación, hay subjetividad en las calificaciones, con lo cual la
compulsividad de los roles desaparece y con ella la institucionalidad.
El análisis de los cuadros estadísticos expuestos permite establecer
una relación entre el aumento de trabajo de la Corte Suprema y la disminución
de recursos materiales, y las deficiencias en el fallo del recurso de
casación y el exacerbado desarrollo del recurso de queja. Es evidente que
existe un factor orgánico en el deterioro de las funciones de la Corte
Suprema.
Asimismo, mecanismos transparentes y objetivos de designación y
control público de la judicatura son requisitos tan importantes como el
principio de independencia judicial a efectos de lograr una justicia eficiente
y equitativa.
Los aspectos organizativos de los tribunales son decisivos en la
conducta de los jueces.
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 189
En relación a las facultades disciplinarias, llama la atención que la
calificación de los magistrados no sea fundamentada. En la actualidad, se
desconoce cuál es la opinión individual de cada ministro y sabernos que la
responsabilidad colectiva tiene efectos funestos. Es necesario un esfuerzo
serio en orden a la adecuada calificación y preparación de los magistrados, a
fin de rescatar como valor cívico el respeto por el juez en atención a sus
cualidades morales y profesionales.
2. La condición de tribunal de equidad que ha asumido la Corte Suprema
no es efecto de una concepción articulada sobre ésta, sino que se ha
generado por un sentimiento de libertad para fallar discrecionalmente. El
recurso de queja ha sido el instrumento al efecto y en definitiva ha
desplazado al de casación. El fallo de los recursos de queja no exige mayor
fundamentación, lo que permite a los ministros resolver sin necesidad de
justificar su decisión en un análisis técnico interpretativo de las disposiciones
que rigen la materia y que debería preceder a su fallo. Esta situación
se ha producido, entre otras razones, porque se tiene la sensación de
que sus resoluciones no están sujetas al control de una crítica pública. La
Corte Suprema no está cumpliendo su función de ser guía de los demás
tribunales. El recurso de queja debe ser objeto de reforma, sea por la vía de
eliminarlo, sea por la vía de que acarree necesariamente una medida disciplinaria
en caso de acogerse, sea sancionando con multas e incluso con la
suspensión a los abogados que abusan de su ejercicio. En cuanto a la
modificación de las resoluciones de tribunales inferiores, sólo debería quedar
entregada a las vías procesales ordinarias previstas por el Código de
Procedimiento Civil (apelación y casación). De ese modo, la vía de la queja
recuperaría su carácter estrictamente disciplinario.
3. Existe una evidente carencia en la técnica decisoria, que se hace
manifiesta al analizar los fallos recaídos en recursos de casación. La técnica
de interpretación utilizada en la dictación de los fallos de la Corte Suprema
es inadecuada. No hay interpretación de contexto, sólo se atiende al tenor
literal y no al sentido de la ley. La Corte Suprema se ha resistido a trabajar
en la interpretación del derecho. Sobre este punto es conveniente tomar
como ejemplo el trabajo de interpretación desarrollado en los fallos del
Tribunal Constitucional con anterioridad al plebiscito de 1988.
En este mismo sentido, es preciso adoptar nuevos mecanismos que
hagan más simple el recurso de casación, esto es, menos formal en su formulación
y más directo y sencillo en su fallo. Este es un camino para
restringir el conocimiento de la Corte Suprema estrictamente a cuestiones
190 ESTUDIOS PÚBLICOS
de derecho, entendiendo por tales las que afecten a la aplicación de la ley y
las que involucren principios de derecho que los demás tribunales deban
respetar.
Actualmente los recursos de casación se rechazan por causales meramente
formales. El uso creciente del recurso de queja es, en cierta medida,
un desahogo de los abogados que ven rechazados sus recursos de casación
por meros formalismos. Al tribunal de casación no le corresponde analizar
hechos, tarea que es competencia de los tribunales de la instancia. El
tribunal de casación debe vigilar que los jueces no fallen a su amaño, contrariando
los dictados del legislador, y, además, uniformar la jurisprudencia
para tal efecto.
El culto obsesivo a la forma y al texto constituye un obstáculo a que
la justicia sirva de criterio regulador y a que la jurisprudencia a través de sus
fallos dé forma razonable al orden jurídico.
Es del caso señalar, además, que la fundamentación de las sentencias
en forma deficiente, conduce inevitablemente a una "positivización" del
derecho y deificación de la ley como único elemento seguro al que aferrarse.
4. A la Corte Suprema están ingresando aproximadamente 4.000 causas
al año, las que resultan imposibles de resolver, más aún si ellas se refieren
a muy diversas materias. Un nivel de causas tan elevado, naturalmente, hace
que se resienta el trabajo. Esto lleva a concluir que la puerta de entrada a la
Corte Suprema es muy ancha, el acceso muy abierto y fácil. En el derecho
comparado existe la experiencia de las salas especializadas, a las que permanentemente
están adscritos sus ministros. Es perfectamente posible en
Chile una distribución de trabajo dividida en áreas: civil, criminal, laboral y
social, constitucional y administrativa. Si a eso se agrega el traspaso del
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional
y la eliminación del recurso de queja, la Corte podría desempeñar más
eficientemente y con menos recargo una jurisdicción de derecho que hoy no
satisface.
5. Es conveniente la fijación de una edad tope a los magistrados,
destinada a renovar permanentemente el Poder Judicial y con ello producir
una evolución en la interpretación de las leyes.
6. Las facultades conservadoras de la Corte Suprema se encuentran
expresamente consagradas desde la dictación de la Constitución de 1823, lo
que hace de dicha Corte un tribunal de garantía de los derechos de los
individuos frente a los abusos cometidos en su contra. Sobre este particular,
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 191
se comentan diversas sentencias dictadas durante el gobierno de don
Domingo Santa María. Es importante que la Corte Suprema esté revestida
de estas facultades conservadoras, sin limitaciones excepcionales.
La historia muestra una reticencia de la Corte Suprema para resolver
cuestiones de derecho público, defecto que tiene su origen, entre otras
causas, en la formación de sus integrantes en Escuelas de Derecho
enmarcadas en una muy fuerte tradición del derecho privado.
7. Es conveniente seguir la experiencia comparada que establece jurisdicciones
diferentes en materia constitucional y común, atendido a que la
legitimidad de base de ambas jurisdicciones es diferente. La jurisdicción
constitucional debe tener una fuerte legitimación política, que es diferente a
la de los tribunales de competencia común. Ello porque la lógica del
procedimiento constitucional es diferente a la del procedimiento común:
mientras el primero atiende a las definiciones fundamentales que determinan
los límites entre el derecho y la política, el segundo se refiere a lo que
ocurre propiamente en la sociedad civil y debiera estar regido por una
estructura organizativa más técnico-profesional. Por otra parte, no hay en el
mundo una Constitución política con tan poca jurisprudencia como en
Chile. La Corte Suprema, según lo demuestran las estadísticas, abandonó
su función de tribunal constitucional. Es un error el concebir la independencia
de los poderes públicos como separación de funciones y no en su
aspecto de control recíproco. Esta evidencia confirma la necesidad de separar
la jurisdicción constitucional y dotar al Tribunal Constitucional de las
atribuciones necesarias para que conozca de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de las leyes.
8. No puede omitirse una referencia al modo inusual en que fue
integrada la actual Corte Suprema. De los 17 ministros que la componen
actualmente, 14 fueron designados por un solo gobierno y, de éstos, 12
fueron designados entre los años 1985 y 1989 con la intervención de un
mismo Ministro de Justicia. El resultado, además de que no siempre han
llegado los mejores, es el cuestionamiento de la independencia y legitimidad
del Poder Judicial. La forma en que se efectuaron los últimos nombramientos
de ministros de la Corte Suprema no fue acertada. En estas circunstancias
no es de extrañar que se haya propuesto la creación de un Consejo
Nacional de la Judicatura.
9. La solución de la crisis que actualmente afecta al Poder Judicial tiene
un componente transitorio consistente en la necesidad de renovar la actual
192 ESTUDIOS PÚBLICOS
Corte Suprema. El tema es complejo, pues es sensible a consideraciones
políticas. Cualquiera sea el modo de abordar este tema, debe precaverse no
crear un precedente como el instituido en países vecinos, donde los miembros
de la Corte Suprema se renuevan junto con cada cambio de gobierno.
Es necesaria la formulación de un acuerdo de carácter pluralista, un gran
esfuerzo para que la Corte Suprema quede integrada por personas de indiscutida
ascendencia moral, idoneidad técnica y respetabilidad, lo cual exige
la renuncia a cuotas de poder y apreciaciones políticas. Para esto debe
buscarse el concurso del Gobierno, del Congreso y del Poder Judicial.
D. Proposiciones
1. Para que las reformas que se proponen produzcan los efectos
deseados, es necesario buscar un gran acuerdo nacional, a fin que una nueva
Corte Suprema presida las reformas al Poder Judicial.
Para estos efectos, se sugiere que la Corte Suprema aumente sus
miembros a un Presidente y 30 ministros, de los cuales un tercio deberá
provenir de los actuales ministros de dicha Corte.
2. Se postula la modificación del sistema de Justicia Constitucional en
los siguientes términos:
a) Traspaso de la competencia para conocer del recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad de las leyes al Tribunal Constitucional,
organismo que, en consecuencia, pasaría a ejercer el
control preventivo de constitucionalidad en los términos que actualmente
lo hace y, además, el control represivo de constitucionalidad
de todas las leyes con motivo de cualquier gestión que se siga ante
los tribunales de justicia;
b) Se sugiere, asimismo, que la declaración de inconstitucionalidad de
una ley, en principio, sólo tenga efecto en el caso particular en el
que se consulta, pero que después de tres fallos uniformes sobre la
misma materia dicha declaración tenga efectos generales;
c) En consideración a lo anterior, se propone una nueva composición de
dicho tribunal, según se señala más adelante.
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 193
d) La primera instancia de los recursos de protección permanece en las
Cortes de Apelaciones, las que tendrán salas especializadas para conocer
de los mismos;
e) La Corte Suprema conserva sus actuales facultades para conocer de la
apelación en contra de las sentencias dictadas por las Cortes de
Apelaciones sobre recursos de protección, a través de una sala
especializada de la Corte denominada "constitucional-administrativa".
3. Se propone que la Corte Suprema, además de su actual competencia,
se informe de los asuntos conocidos en primera instancia por tribunales
especiales, respecto de cuyas resoluciones no existiere recurso ante las
Cortes de Apelaciones;
4. En cuanto a las facultades disciplinarias de la Corte Suprema y de los
demás tribunales, se propone: (véase Capítulo V, letra B, núm. 1)
a) Eliminar el recurso de queja como mecanismo modificatorio de
resoluciones;
b) Que sólo en el caso de que, por la vía de la queja disciplinaria, se
resuelva aplicar al magistrado la sanción de suspensión de sus
funciones, la Corte podrá dejar sin efecto la resolución que la motiva,
a petición de parte, si ella irrogare un perjuicio reparable sólo
mediante esta declaración;
5. Se postula que la Corte Suprema funcione dividida en seis salas
especializadas: tres civiles, una de las cuales conocerá además de materias
tributarias; una sala penal; una constitucional-administrativa, y una laboralsocial.
A cada una de ellas se adscribirán permanentemente cinco ministros.
Con el objeto de mantener una equitativa distribución en el trabajo
de la Corte, en caso de recargo de una de las salas, el Pleno podrá, al inicio
de cada año judicial, asignar las causas de dicha sala a una cualesquiera de
las otras durante el período anual.
194 ESTUDIOS PÚBLICOS
6. Se sugiere crear un procedimiento de plenarios para salvar las
diferencias de interpretación en una misma materia entre dos salas de la
Corte Suprema y para modificar una doctrina establecida con anterioridad.
7. Se propone simplificar la interposición y fallo del recurso de casación
en el fondo, en los siguientes términos:
a) Restringir la facultad de declararlo inadmisible únicamente en caso de
incumplimiento de elementos objetivos y no de contenido, como la
falta de patrocinio o la omisión de la consignación, y
b) Establecer que la Corte Suprema deberá pronunciarse directamente
sobre el punto controvertido, en sentencias breves y formalmente
simples, y sin necesidad de sentencia de reemplazo.
8. Se propone eliminar las destinaciones de los ministros de la Corte
Suprema a otros tribunales y organismos, con la sola excepción del
Consejo de Seguridad Nacional. Además, deberá establecerse un estricto
sistema de incompatibilidades.
III. DESIGNACIÓN DE LOS MIEMBROS DE LOS
TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y ABOGADOS
INTEGRANTES*
A. Síntesis sobre regímenes de nombramiento de
magistrados de tribunales superiores en el derecho comparado
1. Alcance de esta relación
Es importante tener presente que en muchos de los países, cuya
legislación básica se analiza, las normas sobre la materia han tenido
notables modificaciones en las últimas décadas. Los sistemas tradicionales
de designación han sido alterados en Francia, Alemania, Japón y España
durante la última generación. Una constante ha sido en todos estos países,
aumentar la influencia de los órganos con responsabilidad política en las
designaciones.
Cuarta y quinta sesiones: 12 de junio y 10 de julio. *
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 195
Un caso que merece ser analizado por su propio mérito es el de los
Estados Unidos de América. Originariamente, las colonias norteamericanas
consideraron que uno de los derechos políticos fundamentales era la facultad
del pueblo de designar sus jueces. Muchos Estados conservan aún ese
procedimiento. Sin embargo, la creciente masificación de la sociedad
contemporánea no hace posible que se cumpla el antiguo ideal de que el
pueblo designara a sus personalidades más veneradas como los jueces. De
hecho, el sistema de designación ha quedado entregado a los partidos
políticos. Aunque en algunos lugares se ha logrado mantener estándares
profesionales significativos —por ejemplo en Philadelphia— la opinión
generalizada es que debe irse a procedimientos de selección mediante
órganos ad hoc. En el caso de la justicia federal, los jueces son designados
por órganos políticos: el Presidente de la República con acuerdo del Senado.
En la misma forma se designan, como es conocido, los 9 miembros de la
Corte Suprema.
El análisis de los sistemas de selección de jueces superiores que son
comparados toma como base las normas constitucionales y, en la medida
que se han tenido disponibles, las principales normas legales. Han sido
consideradas, asimismo, cuando se ha dispuesto de información, las prácticas
no formalizadas legislativamente.
2. Derecho alemán
La justicia alemana tiene una estructura estatal y otra federal. A nivel
federal está altamente especializada. Existe un Tribunal Constitucional y un
Tribunal Federal Supremo con competencia común, en materias civil y
penal. Pero existen, además, ramas especializadas de la administración de
justicia, cada una de las cuales tiene su Tribunal Supremo, en materia de
derecho administrativo, financiero, del trabajo y social. Cada uno actúa
como Corte Suprema en sus respectivas áreas de competencia. De este
modo, existen en Alemania, además del Tribunal Constitucional, cinco
tribunales supremos ubicados en una misma jerarquía, sin perjuicio que el
Tribunal Federal Supremo de competencia común tenga entre estos últimos
un mayor valor relativo por tener esa competencia común y supletoria.
La estructura organizativa de la justicia alemana proviene en lo
sustancial de la legislación dictada bajo la Constitución de Bonn. De hecho,
tanto el Tribunal Constitucional como la forma de organización y
generación de los tribunales superiores no tienen antecedentes en la historia
alemana.
196 ESTUDIOS PÚBLICOS
a) Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional es una importantísima creación de la
Constitución de Bonn. Bajo la República de Weimar, entre 1918 y 1933,
no hubo tribunales con jurisdicción constitucional, lo que se tradujo en la
completa soberanía del Parlamento y luego del Primer Ministro, en
ejercicio de las facultades que se le otorgaban durante los estados de
excepción. Así se produjo la toma legal del poder total por Hitler, una vez
que fue designado Primer Ministro en 1933. La experiencia de la
Constitución de Weimar hizo aconsejable la creación de un Tribunal
Constitucional fuerte.
El Tribunal Constitucional tiene una amplia competencia para
resolver sobre materias constitucionales y de competencia entre los órganos
estatales y federales. Existe una atribución general para que el Tribunal
conozca de los recursos entablados por cualquiera persona que estime
lesionados sus derechos constitucionales, en la medida que no haya
disponible otro medio legal. Hay que tener presente que buena parte de las
materias que se conocen en Chile por vía de protección, están cubiertas en
Alemania por los recursos de derecho administrativo. Con todo, el tribunal
ha integrado extensivamente su competencia, de modo que, de hecho, como
señala M. Wolf en Gerichtsverfassungsrecht aller Verfahrenszweige todo
ataque a la esfera de protección jurídica de las personas es controlable desde
el punto de vista constitucional.
Las decisiones del Tribunal Constitucional que declaran normas
legales contrarias a la Constitución producen efecto derogatorio general. El
tribunal ha sido muy cuidadoso de evitar inmiscuirse en materias que
suponen control político de conveniencia. El tribunal entiende su función
en términos de fijar los límites mínimos que debe respetar todo órgano
público alemán.
Hay que tener presente que el control constitucional en Alemania,
como en el resto de los países del Mercado Común, es completado con la
jurisdicción de la Corte Europea y por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos.
El Tribunal Constitucional está compuesto por dos salas que comprenden
8 miembros cada una. Los miembros del Tribunal Constitucional
no están sujetos a control por parte de ningún órgano jurisdiccional. Las
diferencias de criterio entre las salas son resueltas por el pleno.
Los miembros son designados por mitades por el Senado y por la
Cámara de Diputados. Para efectos de las designaciones, la Cámara de
Diputados designa, de entre sus miembros, un comité de elección comINFORME
FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 197
puesto por 12 diputados, elegidos con voto proporcional. Toda designación
debe contar, a lo menos, con 8 votos, esto es, dos tercios de los miembros
del Comité de Designación.
A diferencia de la Cámara de Diputados, las designaciones que efectúa
el Senado son directas. La elección se efectúa por los dos tercios.
La ley establece que 6 de los 16 miembros del tribunal —tres en cada
sala— deben provenir del Tribunal Federal Supremo.
Los ministros duran 12 años en funciones y no pueden ser
reelegidos. Cesa en sus funciones el ministro que haya cumplido 68 años de
edad.
b) Tribunal Federal Supremo y tribunales federales especializados:
administrativo, financiero, laboral y social.
En la estructura federal alemana cada Tribunal Federal Supremo tiene
competencia nacional. Los jueces de instancia, por el contrario, están insertos
en una estructura estatal. El conjunto de los Tribunales Federales
Supremos comprendía 428 ministros en enero de 1985.
El Tribunal Federal Supremo de competencia común funciona
dividido en 10 salas civiles, 5 penales y numerosas salas especializadas en
materias específicas: libre competencia, asuntos notariales y registrales y
patentes. La ley establece el funcionamiento de salas conjuntas para salvar
las diferencias de interpretación.
Los miembros de los Tribunales Federales Supremos son designados
por el Presidente de la República, a proposición conjunta del Ministro
Federal competente según la materia y del Consejo de Selección de Jueces,
compuesto por los 10 ministros de los estados federados competentes en las
respectivas áreas y por 10 miembros de la Cámara de Diputados, designados
por ésta última mediante voto proporcional.
Antes de procederse a la designación, se debe oír la opinión del
Consejo Judicial del Tribunal ante el cual habrá de desempeñarse el nuevo
ministro. El Consejo está compuesto por el Presidente y por 5 ministros
elegidos por el respectivo tribunal. El Consejo debe pronunciarse acerca de
la calidad personal y profesional de las personas propuestas, dentro de 30
días. La opinión del Consejo tiene sólo valor consultivo.
El sistema de designación no contiene reglas acerca de la proveniencia
de los ministros, en orden a establecer un mínimo de origen en la
propia judicatura.
Han surgido juicios críticos respecto del procedimiento de selección,
en el sentido que da fuerte influencia al Ministro de Justicia, cuya opinión
198 ESTUDIOS PÚBLICOS
tiene, de hecho, como hace notar Teubner, en Die Bestellung zum
Berufsrichter in Bund und Länder, carácter decisorio. Una fórmula discutida
es aumentar el quorum de designación a dos tercios del Consejo. Con todo,
es por completo excepcional que en Alemania se discuta públicamente
acerca del profesionalismo e imparcialidad de los jueces. Hay una opinión
general positiva acerca de las ventajas del Consejo de Selección de Jueces.
Un autor especializado en derecho judicial ha escrito al respecto que la
independencia de los jueces se ve garantizada por estar formado este Consejo
por personas que representan diferentes orientaciones políticas e intereses,
de modo que, como señala M. Wolf, en Gerichtsverfassungsrecht aller
Verfahrenszweige, el juez ve en el Consejo un órgano colegiado de diferente
composición, cuyas preferencias concretas son apenas determinables, de
modo que careciendo de otras orientaciones confiables para una carrera
exitosa sólo le queda entregarse a sus tareas propiamente judiciales.
3. Derecho francés
En Francia existen tres jurisdicciones independientes: la justicia
constitucional, representada por el Consejo Constitucional; la justicia ordinaria,
que tiene a la cabeza la Corte de Casación, y la justicia administrativa,
cuya cúspide es el Consejo de Estado.
Las tres ramas de la justicia tienen historia y tradición por completo
diferentes. El Consejo Constitucional, por ejemplo, es una creación de la
Constitución de 1958. El sistema de designación de los jueces ordinarios a
través del Consejo Superior de la Magistratura es, también, una creación de
esa Constitución. La estructura y funciones de la Corte de Casación y del
Consejo de Estado, por su parte, se remontan al período post-revolucionario.
a) Consejo Constitucional
La tradición jurídica francesa fue tradicionalmente reticente a la justicia
constitucional. Los derechos fundamentales no han formado parte de
las constituciones francesas: ellos sólo han sido enunciados en el
Preámbulo, donde se declara, textualmente, que el pueblo francés proclama
solamente su vinculación a los Derechos del Hombre y a los principios de
la soberanía nacional del modo que son definidos por la Declaración de
1789, confirmados y complementados por el Preámbulo de la Constitución
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 199
de 1946. El orden constitucional da simplemente por supuesta la parte
normativa y se limita a regular las materias orgánicas.
De hecho, señalan M. Prélot y J. Boulouis, en Institutions Politiques
et Droit Constitutionnel, el Consejo ha asumido la función de
guardián de los derechos y libertades ciudadanos, abarcando un rol muy
extenso que lo ha transformado en una institución similar, en este aspecto,
a la Corte Suprema norteamericana. Con todo, el Consejo Constitucional
no es accesible al público en general: sólo pueden promover el conocimiento
de asuntos otros poderes del Estado. La protección del ciudadano
frente a la administración es materia de la jurisdicción administrativa con el
Consejo de Estado a la cabeza.
La Constitución fija como funciones del Consejo Constitucional
velar por la regularidad de elecciones y plebiscitos, revisar preventivamente
todas las leyes orgánicas y, a petición del Presidente de la República, el
Primer Ministro, los Presidentes de las Cámaras o 60 diputados o senadores,
las leyes ordinarias, y resolver acerca de los conflictos de competencia
entre órganos. Se puede observar el origen de las normas sobre la materia
contenidas en la Constitución de 1980.
El Consejo se compone de 9 miembros, que se renuevan por tercios
cada 3 años. Las designaciones no pueden ser renovadas. Tres miembros
son designados por el Presidente de la República, tres por el Presidente de la
Asamblea —Cámara de Diputados— y tres por el Senado. El Presidente del
Consejo es designado por el Presidente de la República y tiene voto
decisorio.
b) Corte de Casación
La Corte de Casación francesa tiene una composición compleja:
1 Presidente; 6 presidentes de salas —tres civiles, una penal, una comercial
y financiera y una social— 84 ministros, 36 consejeros referendarios y un
procurador general.
Las salas de la Corte funcionan en formación ordinaria, con 15
ministros, o reducida, con 3 ministros, según la naturaleza de los asuntos.
Está prevista la formación de salas ampliadas para resolver las
discordancias de interpretación.
Los nombramientos en la Corte de Casación y de Presidentes de
Cortes de Apelaciones se producen a proposición del Consejo Superior de la
Magistratura al Presidente de la República, según prescribe el artículo 22 de
la Ley Orgánica del Consejo. Otras designaciones son efectuadas por el
Ministro de Justicia, previo informe del Consejo.
200 ESTUDIOS PÚBLICOS
El Consejo Superior de la Magistratura tiene rango constitucional.
Técnicamente asiste al Presidente de la República en su función de garante
de la independencia del Poder Judicial.
El Presidente de la República es el Presidente del Consejo, y el
Ministro de Justicia su Vicepresidente. El Consejo se compone, además, de
9 miembros elegidos del siguiente modo: 3 miembros de la Corte de
Casación designados por el Presidente de la República a propuesta de la
Corte de Casación en un número equivalente al triple de los miembros que
deben ser designados; 3 magistrados de otros tribunales, designados en
la misma forma; 1 magistrado del Consejo de Estado designado por el
Presidente de la República de una lista de 3 candidatos propuesta por el
propio Consejo, y 2 personalidades no ligadas a la magistratura designadas
por el Presidente de la República.
El Consejo ejerce funciones, además de las materias referidas a designaciones,
disciplinarias y consultivas, en materia de indulto.
Se ha discutido en Francia la conveniencia de que el Consejo tenga
una composición menos ligada al Poder Ejecutivo, dando facultad al
Parlamento para designar algunos de sus miembros (véanse a M. Prélot y J.
Boulouis, en Institutions Politiques et Droit Constitutionnel). Con todo, la
institución del Consejo Superior de la Magistratura, desde su creación en la
Constitución de 1946, no ha sido seriamente impugnada.
c) Consejo de Estado
La justicia administrativa en Francia está integrada a la administración
pública, de la cual se deriva. Con todo, se ha afirmado que,
paradojalmente, este origen ha contribuido fuertemente a asegurar su
autoridad vis a vis la administración; históricamente, según señala J.
Vincent, G. Montagnier y A. Varinard, en La Justicia et ses Institutions, la
administración ha tenido el sentimiento —fundado jurídicamente— de que
al someterse a las decisiones de sus jueces, ella se obedece a sí misma.
Las relaciones del Consejo de Estado con la administración pública
son orgánicas, en tanto una parte de sus miembros proviene de la administración,
y funcionales, en tanto los miembros del Consejo pueden participar
en actividades administrativas y, especialmente, pueden estar encargados de
funciones en los gabinetes ministeriales.
El Consejo actúa dividido en: (i) secciones consultivas, propiamente
administrativas, de asesoría jurídica por especialidades: interior, finanzas,
trabajos públicos, asuntos sociales; además tiene una sección de estudios,
en que toma la iniciativa acerca de reformas legislativas estimadas
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 201
convenientes; y (ii) secciones contenciosas, que cumplen una función propiamente
jurisdiccional única, que ejerce en unas diez subsecciones. La
sección contenciosa del Consejo tiene 170 miembros.
La selección de miembros del Consejo de Estado se produce por dos
vías: el reclutamiento normal y el lateral.
El reclutamiento normal se produce a partir de la Escuela Nacional de
Administración, a la que se puede, a su vez, acceder por dos vías diferentes:
concurso externo, abierto a licenciados, y concurso interno, abierto a
funcionarios de la administración del Estado con cierta antigüedad. Los
mejores egresados de la Escuela Nacional de Administración tienen la
posibilidad de hacer carrera en el Consejo de Estado. De este modo, el
Consejo es una institución por completo de élite: sólo jóvenes muy
calificados pueden acceder a la Escuela Nacional de Administración y los
mejores egresados tienen acceso a cargos en el Consejo.
El reclutamiento lateral se produce sin necesidad de carrera
administrativo-académica. Las designaciones son efectuadas por el gobierno.
Los consejeros de Estado propiamente tales son reclutados,
finalmente, en dos tercios entre los funcionarios de carrera —de entre los
maitres de requetes— y el otro tercio de fuera de la institución, con el
requisito de tener más de 45 años.
4. Otros países
Los regímenes de nombramiento vigentes en Holanda, España,
Bélgica, Japón y otros países tienen características comunes a los
regímenes expuestos precedentemente.
B. Análisis del sistema de designación de magistrados de los
tribunales superiores de justicia y régimen de abogados
integrantes en Chile
1. Designaciones de miembros de los Tribunales Superiores de Justicia
El tema de los nombramientos judiciales ha sido muy debatido en la
historia legislativa y judicial de Chile. Véanse las Constituciones de 1818
y 1822, artículos 103 y 162; de 1823, artículo 149; de 1828, artículo 48;
de 1925, artículo 83; y de 1980, artículo 75.
202 ESTUDIOS PÚBLICOS
Los argumentos en contra de la intervención estimada excesiva del
Presidente de la República o de la Corte Suprema se vienen repitiendo desde
hace más de un siglo.
En general, se ha buscado la coparticipación en dichos nombramientos
de dos o de los tres poderes del Estado, y muchas veces se ha
concedido un trato distinto a los nombramientos de los ministros y fiscal de
la Corte Suprema.
En el tomo I de la obra de don Manuel Ballesteros sobre la Ley de
Organización y Atribuciones de los Tribunales de Chile, se han recogido
muchas de esas iniciativas y opiniones.
Actualmente, al igual como lo establecía la Constitución de 1925,
en las designaciones sólo participan el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.
Se entrega a la Corte Suprema la facultad de presentar las quinas y ternas al
Presidente de la República, para llenar los cargos de ministros y fiscales de
la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, pudiendo éste elegir
discrecionalmente al ciudadano que estime más idóneo para el cargo
respectivo. Los demás jueces también son nominados por éste, pero esta
vez elegidos de una terna presentada al efecto por la Corte de Apelaciones de
la que depende el tribunal en cuestión.
En la quina requerida para la designación de un ministro o fiscal de la
Corte Suprema forma parte de la misma, por derecho propio, el ministro de
la Corte de Apelaciones más antiguo que figure en la lista de mérito. Las
restantes plazas son integradas por ministros o fiscales de las Cortes de
Apelaciones o por "personas extrañas a la administración de justicia".
No existe ningún procedimiento objetivo que regule las postulaciones
a los cargos de ministro o fiscal de la Corte Suprema. No hay una
obligación legal de llamar a concurso para la provisión de tales cargos, la
que sí existe para la confección de la terna necesaria para llenar los demás
cargos del escalafón primario definido en los artículos 265 y 267 del
Código Orgánico de Tribunales, siempre y cuando el nombramiento se
efectúe en propiedad. En esos casos se dispone que debe abrirse un concurso
por un plazo no inferior a diez días corridos. Este se comunica telegráficamente
a las Cortes de Apelaciones, las que deben ponerlo en conocimiento
de los tribunales de su competencia, sin que el incumplimiento de
esta obligación anule el concurso. No existen pautas de calificación, salvo
una alusión general, en el artículo 279 del citado código, que expresa "que
los interesados deberán hacer valer los antecedentes justificativos de sus
méritos".
En las ternas para proveer el cargo de Ministro de Cortes de Apelaciones
tiene derecho a ser incluido el juez letrado, civil o criminal, más
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 203
antiguo de asiento de Corte o el mismo juez más antiguo del cargo inmediatamente
inferior al que se trata de proveer que figure en la lista de méritos
y que exprese su interés en el cargo.
En las ternas figuran los funcionarios judiciales por estricto orden de
antigüedad, indicándose la lista de calificación en que se encuentran
encasillados.
Los "abogados extraños a la administración de justicia" no pueden
formar parte, según lo disponen los artículos 284 y 286 del Código
Orgánico de Tribunales, de las temas preparadas para proveer los cargos de
jueces letrados de capital de provincia y asiento de corte, a menos que se
trate de jueces menores.
2. Juicio crítico
Es de destacar que en las quinas para la Corte Suprema se debe estar
en lista uno al momento de confeccionarse dicha proposición.
En la terna para ministro o fiscal de las Cortes de Apelaciones, debe
estar el más antiguo de los jueces civiles o del crimen de asiento de Corte
en lista uno. Los otros dos funcionarios judiciales pueden figurar en lista
dos o tres, en las condiciones precisadas en el artículo 281 del Código
Orgánico de Tribunales.
También hay que recordar que la carrera judicial la puede abordar el
abogado idóneo en los cargos de ministro o fiscal de la Corte Suprema,
ministros y fiscales de las Cortes de Apelaciones, relatores, jueces de
menores y secretarios, bastando figurar en la lista de abogados postulantes a
que se refiere el artículo 291 del Código Orgánico de Tribunales y cumplir
las demás exigencias legales.
Las críticas que merecen estas normas se derivan básicamente de la
aplicación práctica que de ellas han hecho tanto el Poder Ejecutivo como el
Judicial. Es preciso cuidar que las disposiciones legales faciliten y aseguren
una buena administración interna del Poder Judicial.
La consideración de lo anterior permite concluir lo siguiente:
a) La formación de quinas o ternas está condicionada por la calificación
funcionaria
Desde un punto de vista teórico este condicionamiento es justificable
y válido. Sin embargo, las calificaciones tienen serios reparos que es
preciso revisar brevemente.
204 ESTUDIOS PÚBLICOS
Es de recordar que para figurar en quina para ministro o fiscal de la
Corte Suprema, el postulante debe estar en lista de mérito (o lista uno). A
esta exigencia se refieren el Decreto Ley N°1.188, de 13 de octubre de 1975,
y el Decreto Ley N° 1.682, de 25 de enero de 1979. El último deroga la
exigencia a los candidatos a la Corte Suprema de haber estado siempre
incluido en la lista uno.
Para ser incluido en terna para ministro o fiscal de una Corte de
Apelaciones, el funcionario no puede estar en la lista tres, salvo que no
existieren interesados de las listas uno y dos. Un oponente de los que
figuran en la lista uno, debe ser incluido en la terna.
El sistema de calificaciones merece ciertos reparos:
(i) Las calificaciones funcionarias las realiza la Corte Suprema sin
fundamentarlas y en votaciones secretas. Véase el artículo 276 del
Código Orgánico de Tribunales.
Este sistema calificatorio debiera cambiar en los puntos indicados.
Los calificados en listas dos y tres deben conocer los fundamentos
para mejorar su desempeño. Con mayor razón el calificado en lista
cuatro, al cual se le remueve de su cargo. Por otra parte, la votación
secreta favorece la irresponsabilidad. El Presidente de la Corte
Suprema, en su discurso del pasado 1° de marzo, se detuvo en lo
expresado, concluyendo: "No veo la razón para negar a un magistrado
de la República el derecho que tiene a imponerse de quiénes y porqué
le han incluido entre funcionarios de bajo rendimiento".
(ii) La Corte Suprema, y también la Corte de Apelaciones, al revisar las
resoluciones sometidas a su conocimiento, debieran llenar un breve
formulario para consignar la calidad de las mismas, deteniéndose en
su redactor, sin que se deje noticia de lo anterior en el expediente.
(iii) El fiscal de la Corte Suprema debiera participar con derecho a voto
en las calificaciones de los fiscales, ya que a él se le designa jefe del
servicio, de conformidad al artículo 350 del Código Orgánico de
Tribunales. En la actualidad sólo informa por escrito, según se
desprende de los artículos 273 y 275 del Código Orgánico de
Tribunales.
(iv) En general, y para no alargar en demasía esta digresión, se puede
anotar que para objetivar el proceso calificatorio se ha pensado por
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 205
los estudiosos seguir las pautas del Estatuto Administrativo
contenido en la Ley N° 18.834; volver a oír a los Consejos del
Colegio de Abogados si recuperan estos su carácter de institución de
derecho público, ya que son los abogados los usuarios directos del
sistema; también considerar la asistencia y aprobación de cursos de
perfeccionamiento, becas, publicaciones, y, finalmente, establecer
una hoja de vida funcionaria donde se anoten no sólo nombramientos,
vacaciones y otros detalles administrativos como hasta
ahora, sino méritos y deméritos recogidos, entre otros, de los formularios
aludidos en el número (ii) precedente.
b) Asimismo, debiera derogarse en los artículos 253 y 284, inciso 2°, del
Código Orgánico de Tribunales, la posibilidad de acceder a ministro o
fiscal de Corte de Apelaciones a los abogados extraños a la
administración de justicia.
No se objeta el artículo 254 del Código Orgánico de Tribunales en
cuanto permite tal incorporación a la Corte Suprema, por haber resultado
positiva la experiencia de otros países, en especial la española.
Las razones que apoyan la consideración de cerrar la carrera a nivel de
Cortes de Apelaciones no sólo están en la protección de dicha carrera, lo que
es legítimo y conveniente, sino también en que las labores judiciales de los
miembros de una Corte de Apelaciones comprenden materias que exigen
larga experiencia para abordarlas con éxito. Basta pensar en lo incómodo
que estaría un magnífico profesor universitario o un brillante abogado del
foro, al recibir sorpresivamente un proceso de gran trascendencia nacional o
internacional para que lo tramite como Ministro en Visita extraordinaria.
Por otra parte, el criterio de imparcialidad, característica esencial de
los jueces, es producto natural de una experiencia en el reparto de la
justicia.
Es de destacar a este respecto que los abogados extraños al Poder
Judicial actualmente no pueden formar parte de las ternas para jueces de
capital de provincia o de asiento de Corte, salvo jueces de menores según lo
admite el artículo 23 de la Ley N° 16.618. Lo mismo sucede en las ternas
para secretario de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones. Todos
los demás cargos del Escalafón Primario están abiertos para ellos.
Una de las más elocuentes defensas de la carrera judicial se encuentra
en un voto del Presidente de la Corte de Apelaciones de Concepción de
1889, don Carlos Risopatrón. Para fundamentar su opinión contraria a la
confección por las Cortes de Apelaciones de listas de abogados para cargos
206 ESTUDIOS PÚBLICOS
judiciales desde la Corte Suprema a los juzgados, señala que debían limitarse
dichas listas a los actuales jueces. Don Manuel E. Ballesteros, en su
obra La Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Chile,
(tomo I, Imprenta Nacional, año 1890, pág 622), lo cita, expresando: "La
inclusión limitada a los actuales jueces asegura a éstos un ascenso gradual
en la carrera judicial a que están consagrados; los pone a cubierto de postergaciones
inmotivadas, impidiendo el desaliento que trae consigo la falta
de estímulo, es obra de justicia para con los buenos servidores y permite
formar hombres especiales adoctrinados por prolongados estudios y experiencia.
Estos motivos se relacionan con otro: evitar cierta especie de agravio
que cree inferírsele a todo juez que se ve excluido de entre sus compañeros
de tarea, algo como una mala calificación de sus servicios, o como
especie de castigo que se mira como infundado y gratuito".
c) Se ha observado que funcionarios meritorios son incluidos en sucesivas
y numerosas ternas y no son nombrados ministros o fiscales de una
Corte de Apelaciones
El trasfondo político innegable a estas situaciones debiera compatibilizarse
con la justicia, amparando al funcionario postergado. Después de
figurar en cinco ternas debiera ser nombrado.
d) Debe tenerse presente que la Constitución Política que nos rige, en su
artículo 75, no concede derecho a los jueces de menores y del trabajo
para figurar en las ternas por antigüedad.
No parece suficientemente fundada esta discriminación, sobre todo si
se proyectan salas especializadas en la Corte Suprema.
e) En un futuro a mediano plazo, para ser nombrado ministro o fiscal de
alguna Corte de Apelaciones debiera exigirse la aprobación de un curso
especialmente organizado para el efecto por la eventual Escuela Judicial
o el Instituto de Estudios Judiciales o alguna entidad académica.
El precedente podría encontrarse en los nombramientos de los jueces
de menores, reglamentados en el Decreto de Justicia N° 725 de 17 de junio
de 1974, de acuerdo al cual se exige para tal efecto aprobar exámenes de
psicología.
Por último, es conveniente a nuestros propósitos traer y poner en
discusión el nombramiento de ministros y fiscales de la Corte Suprema.
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 207
Hay varias interrogantes que merecen ser analizadas a este respecto:
la confección de una quina y no de una terna ¿es suficiente para equilibrar
los poderes de la propia Corte Suprema y del Presidente de la República?
¿Sería conveniente hacer participar al Poder Legislativo? Tal vez podría
disponerse que el Senado ratifique o no el nombramiento presidencial, como
sucedía con los embajadores en la Constitución Política del año 1925. Por
último: ¿sería conveniente hacer intervenir a algún Consejo integrado por
abogados elegidos por universidades o colegios profesionales en la
elaboración de listas de jueces, para que de ellas la Corte Suprema, por
votación, forme la quina?
3. Designación de abogados integrantes
Los abogados integrantes de las Cortes en Chile tienen una larga
historia.
El artículo 169 de la Constitución de 1822, firmada por don Bernardo
O'Higgins, disponía que el Tribunal Supremo de Justicia debía integrarse
por abogados nombrados por los ministros no implicados, prefiriendo a los
ministros de la Corte de Apelaciones.
En el artículo 76 del Reglamento de Administración de Justicia de
1824, se les llama a integrar las Cortes de Apelaciones, existiendo una lista
anual confeccionada por la Suprema Corte de Justicia. Eran cuatro abogados
integrantes.
Esta norma fue derogada en 1837 y fueron reemplazados estos abogados
por ministros jubilados de los tribunales superiores, jueces de letras
de la capital por turnos "y a falta de éstos a uno de los relatores más provectos
del mismo tribunal o a un abogado de notoria probidad y literatura".
Actualmente, los abogados integrantes son designados por el
Presidente de la República, de conformidad al artículo 219 del Código
Orgánico de Tribunales. Duran en la Corte Suprema tres años y un año en
las Cortes de Apelaciones.
Las ternas las hace la Corte Suprema, y las Cortes de Apelaciones
confeccionan, en diciembre de cada año, una lista previa para los integrantes
de dichas Cortes.
En la Corte Suprema, el Presidente de la República designa 12
abogados, eligiendo de las temas que el mismo tribunal confecciona, de una
lista previa de 45 nombres de abogados con residencia en Santiago que
prepara la misma Corte.
208 ESTUDIOS PÚBLICOS
La situación en las Cortes de Apelaciones es la siguiente: en
Santiago se nombran 15 de una lista de 75; en Valparaíso se nombran 8 de
una lista de 40; en San Miguel y Concepción se nombran 7 de una lista de
35; en Talca, Temuco y Valdivia se nombran 5 de una lista de 25; y en las
demás Cortes se nombran 3 de una lista de 15 abogados.
A los abogados integrantes no se les aplica el límite de edad de
setenta y cinco años.
4. Juicio crítico
La composición de las Cortes con abogados integrantes ha sido muy
discutida en los últimos años. Se les considera muy dependientes del Poder
Ejecutivo que los nombra periódicamente, y con una situación privilegiada
respecto los colegas contendores cuando se enfrentan a ellos en los tribunales.
Los jueces de asiento de Corte, por su parte, ven en ellos a personas
que ocupan plazas que podrían teóricamente pertenecerles.
En la sola perspectiva de lo concerniente a la administración de
justicia, quizás sea positivo mantenerlos aunque con algunas correcciones
que se insinuarán a continuación.
a) El Colegio de Abogados debiera intervenir, siempre que recupere su
condición de institución de derecho público.
La proposición de listas de abogados tendrían origen en los Consejos
del Colegio y las Cortes respectivas confeccionarían las ternas. La
Corte Suprema sólo intervendría en las ternas de sus propios
abogados integrantes. No se puede creer que la Corte Suprema pueda
conocer mejor a los abogados que la Corte donde ellos residen.
b) En todo caso, en las causas en que el gobierno tenga interés por su
carácter político, debieran estar inhabilitados los abogados integrantes.
c) La duración de los nombramientos de los abogados integrantes en las
Cortes de Apelaciones debiera exceder de dos años, para reforzar
objetivamente su independencia frente al Poder Ejecutivo.
d) Debiera prohibírseles el ejercicio de la profesión ante el tribunal del
cual forman parte.
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 209
e) La limitación de los setenta y cinco años de edad que la Constitución
Política ha puesto a los ministros de la Corte Suprema y de las
Cortes de Apelaciones debiera alcanzar también a los abogados
integrantes, ya que no hay motivo para excluirlos.
C. Comentarios
En cuanto a esta exposición, se formularon las observaciones
siguientes:
1. La definición de un sistema adecuado de nombramiento de magistrados
exige delimitar la conjunción de objetivos perseguidos: un tribunal
independiente, uno técnico, uno político o legitimado, o un tribunal compuesto
en algún porcentaje con miembros ajenos a la carrera judicial. Un
solo ejemplo pone de relieve la importancia de considerar previamente esta
materia: si se acoge la proposición de separar de la jurisdicción de la Corte
Suprema las materias constitucionales, tendrá mayor relevancia la calidad
técnica o profesional de sus integrantes.
Se critica el actual sistema de nombramiento vigente en Chile a través
de quinas elaboradas por el Poder Judicial, porque estimula la
autogeneración y el nepotismo judicial. En verdad, no encuentra símil
alguno en los países analizados, los que conforman un universo representativo
del actual estado del derecho contemporáneo. Y se señala, además, que
el Presidente de la República en Chile es muy poderoso; siempre conseguirá
que en la quina vaya un candidato de su confianza. Así ha sido la
práctica usual en Chile y pretender otra cosa parece no ajustarse a la
realidad.
Es necesario sustituir el actual sistema de nombramiento a nivel de
ministros de Corte Suprema, y mantenerlo, renovado con criterios profesionales,
en el caso de las Cortes de Apelaciones.
En la composición de la Corte Suprema debe haber un componente
técnico y uno político; este último ha estado siempre presente, pero sin un
reconocimiento explícito de su existencia. La Corte Suprema debiera tener
una composición amplia, no corporativa, lo cual exige considerar un
amplio universo de candidatos. No hay razón para que los miembros de la
Corte Suprema deban provenir necesariamente de la carrera judicial.
En la selección y designación de los candidatos no debe tener poder
decisorio final la institución cuyos miembros se quiere proveer. Al respecto,
se recuerda que las conductas oligárquicas formuladas en la famosa "ley
210 ESTUDIOS PÚBLICOS
de hierro de las instituciones" de Ostrogorsky y Michels, constituyen una
tendencia inherente a todo tipo de organizaciones humanas. Por consiguiente,
se estima que la búsqueda y selección de los futuros magistrados
no puede estar entregada al propio órgano al cual se integrará el candidato
elegido. La selección de los candidatos debe estar a cargo de órganos creados
especialmente para el efecto en cada caso, cuyos miembros tengan carácter
temporal, como por ejemplo una comisión integrada por parlamentarios.
Existe una clara tendencia en el derecho comparado en este sentido. Esto se
puede lograr a través de la creación de un comité de búsqueda, a cuyo cargo
se encuentre la selección de los candidatos a ministros —la preparación de
las quinas—. Este comité se puede componer, por ejemplo, por 4 jueces y
6 políticos o alguna otra característica de este tipo. Hay una constante clara
y precisa en los regímenes de nombramiento del derecho comparado: la
Corte Suprema tiene un poder ilimitado en lo jurisdiccional, pero no
interviene decisoriamente en el nombramiento de los magistrados. Es
necesario que en esta etapa prevalezcan condiciones de publicidad y
transparencia del sistema de selección de candidatos.
En cuanto a los órganos que deben participar en la designación de los
magistrados de la Corte Suprema, se considera que deben concurrir el
Presidente de la República, miembros del Congreso y el Poder Judicial, a
través de los ministros de la Corte Suprema y de los presidentes de las
Cortes de Apelaciones. Para la designación debe exigirse un quorum que
refleje un amplio acuerdo sobre la idoneidad moral y profesional de los
nominados.
Las Cortes de Apelaciones deben ser tribunales profesionales, para lo
cual es indispensable la existencia de un sistema de calificaciones público,
objetivo y fundado. Pero a la vez, la configuración de una carrera judicial de
carácter profesional es muy importante para que el poder político no ejerza
excesiva influencia en el nombramiento de magistrados. Hay, además, un
problema básico que afecta a todo Poder Judicial a este respecto: se trata del
secreto. Cualquier hecho que afecte la publicidad de actos internos del Poder
Judicial causa recelo a sus miembros. La falta de transparencia en los
procesos de calificación erosiona el principio de inamovilidad que es base
del debido proceso.
En esta ocasión se adelantó por parte de algunos miembros, su
preferencia en orden a que en la designación de magistrados participe un
Consejo Nacional de la Judicatura, alternativa que se trata más adelante.
2. En relación a la carrera judicial, la Corte Suprema debe recibir la
excelencia de nuestros hombres de derecho. Tribunales como las Cortes de
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 211
Apelaciones debieran recibir también, al menos, una proporción de miembros
externos del orden de un quinto de sus integrantes. Hay abundantes
antecedentes en el derecho comparado. Su integración puede ser proporcional,
considerando a los miembros del Poder Judicial, así como a destacados
juristas, según la naturaleza de la jurisdicción que se les asigne.
3. Los abogados integrantes no han cumplido la función para la que
fueron creados, y hoy en día se cuestiona fuertemente su independencia.
Debería eliminarse la institución, disponiendo que en la Corte Suprema, a
falta de ministros, integren ministros de Cortes de Apelaciones; y en las
Cortes de Apelaciones, se establezcan ministros numerarios, en número
variable según la corte, que suplan la ausencia de ministros, integrando
salas, sirviendo las funciones de ministros visitadores, con idéntico rango al
de un ministro, y rotándolos en sus funciones con los restantes ministros
de la respectiva Corte.
La vinculación de los abogados integrantes al ejercicio de la profesión,
necesariamente, les resta independencia y crea suspicacias en cuanto
al ejercicio de influencias. Ambas situaciones no pueden tolerarse en un
sistema judicial y, considerando las experiencias vividas en nuestro país, es
deseable evitarlas. No parece conveniente que un abogado pueda estar
integrando una Corte y luego alegando ante la misma. Tampoco es posible
prohibirles el ejercicio de la profesión, atendidas las condiciones económicas
en las que prestan actualmente sus servicios. Además, aunque se
prohiba al abogado integrante ejercer la profesión ante la misma Corte, no
puede extenderse esta prohibición a los abogados que trabajan en un mismo
estudio, y la experiencia nos dice que el grado de influencia de estos últimos
es notable. Y si acaso se sugiere mejorar sus condiciones de remuneración,
mejor es que sea derechamente ministro.
Si bien los abogados integrantes aportan a las cortes una perspectiva
profesional, no parece una razón que tenga la fuerza suficiente para justificar
una institución que merece tantas objeciones. Y este aporte es un beneficio
que también puede obtenerse mediante el llamado a concursos públicos y
abiertos para la selección y nominación de magistrados.
4. La eliminación de los abogados integrantes hace evidente la necesidad
de aumentar el número de ministros y de promover, a la vez, su especialización,
para una eficaz administración de justicia. Se hace presente que
los tribunales superiores de otros países tienen un enorme número de
ministros, y que en Chile, comparativamente, son pocos.
212 ESTUDIOS PÚBLICOS
D. Proposiciones
1. Tribunal Constitucional
Se propone que el Tribunal Constitucional esté integrado por nueve
miembros letrados, designados en la siguiente forma:
a) tres por el Presidente de la República, con acuerdo de los tres quintos
de los senadores en ejercicio;
b) tres por una comisión compuesta por cuatro senadores elegidos por
el Senado y cuatro diputados elegidos por la Cámara de Diputados,
una y otra elección en una sola votación, y
c) tres por la Corte Suprema, también en una sola votación.
Si alguno de los nombramientos recayere en un ministro de la Corte
Suprema, éste cesaría en su cargo en dicha Corte.
Los miembros del Tribunal Constitucional serían elegidos por un
período de nueve años, debiendo ser renovados parcialmente.
2. Corte Suprema
Se propone establecer un sistema de nombramiento de los ministros
y fiscales de la Corte Suprema por una Comisión de Designación
compuesta por 9 miembros, designados cada dos años, por las siguientes
autoridades: (i) tres por el Presidente de la República, con acuerdo del
Senado; (ii) tres por la Cámara de Diputados, elegidos en votación única; y
(iii) tres por la Corte Suprema y los presidentes de las Cortes de
Apelaciones, en una única votación.
Los nombramientos de los magistrados se efectuarían por los tres
quintos de los miembros de la citada Comisión de Designación.
Un tercio de los ministros de la Corte Suprema debería provenir de
fuera del escalafón judicial.
Los ministros de la Corte Suprema cesarían en sus cargos a los
setenta años de edad.
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 213
3. Cortes de Apelaciones
Se propone mantener el actual sistema de designación de los
ministros y fiscales de las Cortes de Apelaciones, con las siguientes
modificaciones y alcances:
a) En consideración a que la formación de las ternas está condicionada
por la calificación funcionaria y que ésta merece serios reparos, ella
debe ser modificada en los siguientes aspectos.
Las calificaciones en lista 2 a 4 deben ser fundamentadas, y debe
eliminarse el voto secreto. Para facilitar el sistema calificatorio, la
Corte Suprema mantendrá una hoja de vida, en la que se consignarán
la capacidad y conocimientos de los magistrados en función de la
calidad de sus resoluciones. Asimismo, deben establecerse en la ley
pautas generales y objetivas de evaluación de los magistrados. Por
último, el Fiscal de la Corte Suprema debiera participar con derecho
a voto en las calificaciones de todos los fiscales, en su calidad de jefe
del servicio.
b) En la formación de las ternas deben considerarse la asistencia y
aprobación a cursos de perfeccionamiento, becas, publicaciones y los
méritos y deméritos recogidos en la hoja de vida a que se alude
precedentemente;
c) Las ternas deberán confeccionarse por medio de concurso público de
méritos y antecedentes. Un quinto de los nombramientos debe
provenir de un concurso al que accedan juristas de reconocido
renombre, con más de 10 años de ejercicio profesional.
En relación a los jueces de primera instancia, se dejó constancia que
podrían observarse normas similares a las ya expresadas, en especial en
cuanto a la calificación y concursos de selección.
4. Sistema de integración de tribunales superiores. Abogados
integrantes
214 ESTUDIOS PÚBLICOS
a) Se propone suprimir a los abogados integrantes y establecer el
sistema de integración de los tribunales superiores que a
continuación se señala.
b) Se postula crear "ministros numerarios" en todas las Cortes de
Apelaciones, de acuerdo con sus respectivas necesidades.
Los ministros numerarios tendrían el mismo rango, jerarquía y
prerrogativas de los demás ministros de las respectivas Cortes de
Apelaciones. Esta función sería rotativa entre los ministros de la
Corte a que pertenecieren.
Los ministros numerarios cumplirían, básicamente, dos funciones:
(i) Actuar como ministros visitadores en los casos a que se refieren
los artículos 559 y 560 del Código Orgánico de
Tribunales, y
(ii) Integrar aquellas salas de sus respectivas Cortes de Apelaciones
en que faltare un ministro o más para su normal
funcionamiento.
c) En el caso de falta o inhabilidad de alguno de los ministros de Corte
de Apelaciones, la sala se integraría:
(i) Con otros ministros no inhabilitados de este Tribunal;
(ii) Con los ministros numerarios de la respectiva Corte. Dichos
ministros serían llamados a integrar, según lo determine el
presidente de la respectiva Corte, tomando en consideración
los procesos en visita de que conociere cada uno de ellos, y
(iii) Fiscales de las Cortes.
d) La Corte Suprema se integraría en caso de falta o inhabilidad de
alguno de sus miembros:
(i) Con otros miembros no inhabilitados del propio tribunal;
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 215
(ii) Con el fiscal de la Corte, y
(iii) Con un ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago de
una lista de 5 ministros que la propia Corte Suprema, en el
mes de marzo de cada año, confeccionaría al efecto. Los
ministros serían llamados según el orden de sus designación
en la lista de nombramiento.
IV. JUZGADOS COMUNALES, JUZGADOS DE PAZ Y REDISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIA*
Las siguientes relaciones tratan del acceso de la justicia en Chile; la actual distribución de competencia y proposiciones concretas sobre la base de los diversos proyectos formulados en materia de juzgados comunales.
A. El acceso de la justicia en Chile
1. Asistencia legal a personas de escasos recursos
Uno de los problemas más graves del sistema judicial chileno es la dificultad que las personas menos aventajadas de nuestra sociedad tienen para acceder a la justicia. En las líneas que siguen se exploran algunas ideas al respecto y se proponen medidas tendientes a aminorar esta deficiencia. A continuación se analizan algunas teorías que explican por qué se ha intensificado esta situación, como, asimismo, ciertas formas de justificación del llamado derecho a la justicia y las principales instituciones que intentan hacer realidad este derecho en nuestro país.
a) Teorías y justificación
Existen diversas teorías que intentan explicar las dificultades que los sectores menos aventajados de la sociedad chilena tienen para acceder a la justicia. Una de las explicaciones más interesantes es la que desarrolla E. Fuenzalida en su trabajo sobre las fluctuaciones en la demanda por 1990.
Sexta sesión y sesión complementaria: 24 de julio y 7 de agosto de
*
Este plantea la hipótesis de la complejidad creciente que se produce en las relaciones interpersonales, cuando existe una mayor concentración urbana. A partir de evidencias empíricas, concluye que existe una correlación entre los cambios sociales derivados de los fenómenos de migración del campo a la ciudad y el aumento de la demanda por justicia. Fuenzalida detectó, asimismo, que el aumento de la demanda por justicia en la década del sesenta tendía a estabilizarse e incluso a disminuir en todo lo relativo a procedimientos judiciales de orden declarativo. Mientras en dicho período se mantuvo una importante demanda por justicia en todo lo relativo a procedimientos judiciales que involucraban el uso de la fuerza pública, disminuía la demanda por procesos declarativos. Este autor relacionó esta disminución en los procedimientos declarativos, con la desviación del público que demanda justicia hacia otras agencias gubernamentales que están en condiciones de satisfacer esas necesidades de certeza jurídica. Esta explicación nos puede dar algunas pistas del uso que la mayoría de la población está haciendo hoy en día de los tribunales de justicia y la pérdida de importancia relativa que éstos han sufrido. Comparados con otras instituciones o agencias públicas, los tribunales aparecen como menos accesibles. Todo esto influye en el acceso a la justicia de los grupos menos aventajados, porque la atención del público en el sistema judicial se deteriora.
Si se complementa la explicación sociológica de Fuenzalida con los trabajos de análisis económico que recientemente ha publicado Hernando De Soto en relación con la marginalidad y la economía informal en el Perú, se puede tener una visión más completa de los problemas de acceso a la justicia en nuestro país.
De Soto centra su explicación sobre la creciente informalidad en Perú, en el modo de producción del derecho y en el costo de hacer efectivas las normas jurídicas en ese país. Según explica el autor, el derecho en el Perú se produce en más de un 90 por ciento para satisfacer intereses particulares de minorías poderosas. Esta producción interesada del derecho, que De Soto denomina "mercantilismo", favorece el aumento de la informalidad legal, porque los ciudadanos comunes perciben el derecho como algo ininteligible y ajeno, que dificulta la satisfacción de sus necesidades cotidianas. De Soto también sostiene que, debido a esta situación, el sistema jurídico y la organización judicial se empantanan y se hace muy costoso cumplir las normas jurídicas más elementales. El costo en tiempo y dinero necesario para la formación de una persona jurídica, la consolidación de un derecho de propiedad, el reconocimiento de un contrato o el respeto de una regla de responsabilidad es tan alto, que los ciudadanos comunes prefieren asumir el costo de incerteza que implica vivir en la informalidad jurídica. Estas explicaciones parecen aplicables a la realidad jurídica chilena. La preeminencia de intereses particulares poderosos en la producción del derecho se aprecia en el Diario Oficial, cuando se observa la importancia de la producción legal del Ejecutivo y el que esa producción jurídica está generalmente comprometida con intereses particulares poderosos.
Asimismo, los tribunales chilenos, según se ha comprobado en diversas muestras parciales, están dedicados en una cifra superior al 50 por ciento a resolver problemas de grandes empresas, corporaciones o instituciones financieras. Esto conduce a una clara deficiencia en la atención de las demandas de los ciudadanos comunes, especialmente de aquellas que provienen de los grupos menos aventajados.
La realidad que se refleja en estos y otros análisis ha llevado a plantearse la necesidad de reconocer el acceso igualitario a la justicia como un derecho y, por la misma razón, existen una serie de instrumentos internacionales que reconocen este derecho. Esta idea también fue considerada en la reforma constitucional de 1971 a la Constitución de 1925, así como en el texto constitucional de 1980, al reconocer e incorporar la idea del debido proceso. Una de las más completas formulaciones doctrinarias de estas ideas la ha planteado el Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago don Carlos Cerda, cuando ha argumentado que el concepto del debido proceso comprende el derecho de acceder al tribunal, el derecho de audiencia, el derecho a la igualdad o bilateralidad procesal y el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial. Todos estos elementos que conforman la idea del debido proceso se ven afectados por el desigual acceso a la justicia de los sectores menos aventajados de nuestra sociedad y, por eso, es importante tomar medidas que puedan corregir esta situación.
Sin embargo, al momento de plantear reformas conviene tener presente la forma como funciona la distribución de costos y beneficios en el proceso chileno, comparando nuestro sistema de juicios con otros sistemas judiciales. Para eso viene al caso hacer un breve análisis de la forma como se distribuye el costo de litigar en los sistemas judiciales continentales y anglosajón, basados en las explicaciones de M. Damaska.
Damaska sostiene que, para determinar el costo de iniciar un litigio en los países de derecho continental como Chile, se deben tener en cuenta y hacer una sumatoria de los siguientes elementos: (i) el valor de la cosa que se litiga; (ii) más/menos la probabilidad de ganar el asunto; (iii) más/menos las costas procesales y personales propias; (iv) más/menos las costas procesales y personales de la otra parte. Si la suma de todos estos elementos implica para la parte que desea iniciar un litigio un beneficio sustancial, entonces y sólo entonces, conviene iniciar un litigio. Este sistema según Damaska es tan costoso, que hace necesario que la parte que lo inicia tenga una gran certeza que obtendrá algo valioso en la litis.
Cuando se compara el esquema de distribución de los costos del proceso continental con el que existe en los sistemas judiciales del common law, se aprecia como gran diferencia que en estos últimos es posible pactar cuota litis (contingent fee) y cada parte por regla general paga sus costas. Los elementos que hay que tomar en cuenta son entonces fundamentalmente los siguientes: (i) el valor de la cosa que se litiga; (ii) más/menos la probabilidad de ganar el asunto; (iii) más/menos las costas procesales y personales propias. De ahí que podamos decir que el sistema continental se hace más costoso, por la necesidad de pagar las costas de la parte ganadora y por la prohibición ética que existe en muchos casos de pactar cuota litis.
En todo caso, estas dos situaciones están cambiando en los países continentales, porque no sólo es posible hoy día pactar cuota litis con más facilidad, sino también, la fijación judicial de las costas tiende a hacer que éstas no sean tan onerosas para la parte perdedora. En la comparación de sistemas, además, es bueno tener en cuenta que el proceso continental generalmente es más costoso porque se tramita en más instancias que el proceso del common law. Sin embargo comparado con el proceso típico del common law, la tramitación en el proceso continental la realiza en su mayor parte el tribunal y por eso los costos reales que deben asumir los abogados son menores. Damaska termina planteando que existe una tensión entre los sistemas de asistencia legal, cualesquiera que sean, y la organización adversaria y reactiva de la función judicial. Si en cambio la función judicial es inquisitorial y activa, la asistencia legal a sectores menos aventajados puede organizarse más fácilmente.
La conclusión que se extrae de esta explicación comparada acerca de la distribución de costos en nuestro sistema judicial es que para paliar el problema del acceso a la justicia es mejor tener un sistema centralizado de asistencia judicial, donde se proporcione asistencia judicial especializada a los grupos menos aventajados. El grado de certeza que es necesario tener en nuestro sistema judicial de que se obtendrá algo muy valioso al terminar el juicio, hace necesario que al momento de iniciar los casos sea muy importante contar con asistencia legal especializada en la atención de casos de menores recursos.
También es recomendable que este análisis inicial sea ojalá de carácter interdisciplinario, esto es, no sólo jurídico, sino también económico, sociológico y de asistencia social. Por eso, en nuestro país no parece conveniente implementar el sistema de voucher que se utiliza en Inglaterra para proporcionar asistencia legal, sino que hay buenos argumentos para mantener los organismos centralizados y especializados de asistencia legal a personas de escasos recursos que ya existen.
b) Instituciones vinculadas a la atención legal de personas de escasos recursos.
En el año 1932, el Colegio de Abogados creó en Santiago el primer
Servicio de Asistencia Judicial en materia civil y criminal. En 1934, se
estableció la institución del privilegio de pobreza. Quizás la crisis
económica del año 30 en nuestro país llevó a adoptar estas medidas de
asistencia legal a los sectores menos aventajados.
El privilegio de pobreza merece un análisis especial, porque su
efectividad puede ser puesta seriamente en duda en aspectos importantes.
Por ejemplo, hoy en día en Chile, un oficio de un tribunal o una notificación
por receptor de un patrocinado con privilegio de pobreza puede demorar
sustancialmente más cuando ésta es cancelada por un patrocinado con
recursos. El problema es que el costo del privilegio de pobreza recae sobre
abogados y funcionarios judiciales sobre los que no existe un control claro.
Por eso no es aventurado decir que en verdad el costo del privilegio de
pobreza recae fundamentalmente sobre el propio patrocinado que lo obtiene,
porque su caso "privilegiado" tiene una mayor demora y una deficiente
atención.
En todo caso, en nuestro país fueron la asistencia legal del Colegio
de Abogados y el privilegio de pobreza las dos instituciones legales que
formaron las bases del sistema de asistencia judicial a personas de escasos
recursos hasta el año 1981. En este año se dictó la Ley N° 17.995 que
transformó las consultorías gratuitas del Colegio de Abogados en
corporaciones de asistencia legal. Surgieron de esta reorganización legal tres
corporaciones, una en Concepción, otra en Valparaíso y otra en la Región
Metropolitana. Se creó también una corporación para la región norte, que
depende de la Corporación de Valparaíso. Cada una de estas corporaciones
tiene personalidad jurídica propia, patrimonio propio, y opera como una
institución sin fines de lucro, con fondos que proporciona el Ministerio de
Justicia y otros fondos que obtiene fundamentalmente de los convenios que
suscribe con las municipalidades.
2. La Corporación de Asistencia de la Región Metropolitana como modelo
Entre las referidas corporaciones destaca la Corporación de Asistencia
Judicial de la Región Metropolitana que, con cerca de 260 funcionarios de
planta y un poco más de 80 consultorios, desde el año 1983 a la fecha
atiende un promedio de 130.000 casos al año. Si bien es cierto existen otras
instituciones que proporcionan atención legal en nuestro país, como por
ejemplo clínicas jurídicas universitarias, organizaciones de Iglesia y otros
grupos no gubernamentales, sumados todos ellos no llegan ni siquiera a
atender en promedio el 1 por ciento de los casos que toma cada año la
corporación metropolitana. Por otra parte, la Corporación de la Región del
Bío-Bío atiende más o menos la mitad de los casos que atiende cada año la
Corporación Metropolitana y la Corporación de Valparaíso más o menos
una cuarta parte de los mismos.
La Corporación Metropolitana funciona con cerca de 135 abogados
de planta, 30 asistentes sociales y cerca de 95 secretarias y funcionarios
administrativos. A éstos se suman los postulantes que llegan a poco más de
151 cada año. Entre todos ellos atienden 130.000 casos cada año y su eficacia
es reconocida por todos los sectores. Por ejemplo, respecto del problema
del privilegio de pobreza comentado anteriormente, este tipo de organización
está mejor preparada para defender a los patrocinados de escasos
recursos, porque tienen mejor información sobre cómo reducir esta injusta
demora que se produce en los casos "privilegiados" y porque su capacidad de
reacción organizada frente a los excesos en esta materia es mayor.
Asimismo, a diferencia de las Corporaciones de Bío-Bío y Valparaíso
en la Corporación Metropolitana hay un porcentaje mayor de postulantes
por abogado cada año, el que es de más de 50 por ciento en la Corporación
Metropolitana; en cambio en Bío-Bío es poco más de 18 por ciento y en
Valparaíso sobrepasa el 34 por ciento. Esto puede explicar la mayor
eficiencia de la Corporación Metropolitana.
Es del caso mencionar, por otra parte, que los sueldos de los abogados
contratados por la Corporación están bajo lo que se ofrece en el
mercado, lo cual permite deducir que la eficiencia profesional de éstos no es
la óptima. La consideración anterior permite asumir que en general no serán
los mejores profesionales los que ingresen a la Corporación y que, una vez
incorporados, éstos atenderán otros asuntos para compensar sus bajos
sueldos. En cambio, podemos suponer que los postulantes representan un
grupo que trabajará con más ahínco, porque sólo terminando este período
pueden obtener su título, lo que para ellos hace una gran diferencia.
De todo esto puede surgir como recomendación a las autoridades el
otorgar viáticos de subsistencia a los postulantes de la Región Metropolitana
que viajen a las provincias a cumplir su período de práctica y así
mejorar la atención legal en todo el país.
Asimismo, sería bueno establecer un estándar nacional de asistencia
legal que fuese de alguna manera controlado por el Ministerio de Justicia en
todo el país. Con ello podrían morigerarse las consecuencias negativas que
se derivan para la asistencia legal gratuita, de la precaria situación que
implica la necesidad de renovar anualmente los convenios entre las corporaciones
y cada una de las respectivas municipalidades. El acceso a la justicia
no puede quedar entregado al capricho de un alcalde o de un funcionario
regional de una corporación de asistencia judicial, sino que debe existir un
estándar nacional y criterios generales de largo plazo que aseguren un
esfuerzo estable en este campo.
3. Juzgados de Policía Local como Juzgados Vecinales
Según comenta don Manuel Ballesteros en su gran obra sobre la organización de los tribunales, ya en 1811 don Juan Egaña propuso el establecimiento de jueces de paz, eligiendo para ello "individuos sobresalientes en luces y probidad y elegidos en la misma forma que los cabildantes".
Según Ballesteros, estos tribunales "debían dirimir prudencialmente los pleitos civiles y criminales que admitieran transacción, sin perjuicio de la causa pública; y todo litigante era obligado a concurrir a su ministerio antes de presentarse a los tribunales ordinarios". El sistema de Egaña no llegó siquiera a ensayarse y por eso Ballesteros propuso retomar esta idea de la justicia de paz, utilizando como jueces de paz a los Oficiales del Registro Civil. Ballesteros estaba consciente que quizás el recargo de trabajo de los oficiales del Registro Civil sería muy grande para asumir estas tareas judiciales. Quizás debido a esta consideración la propuesta de Ballesteros no se concretó, pero la proposición de crear jueces de paz es una idea recurrente a la cual se han referido más recientemente, entre otros, los magistrados don Rubén Galecio y don Carlos Cerda.
El problema de crear esta institución es, por una parte, de recursos económicos, siempre escasos en el área judicial. Pero también es un problema la inserción de la justicia de paz en el escalafón judicial ordinario.
Por ejemplo, los juzgados de paz podrían transformarse en una tercera instancia, y hacer más costoso todavía el acceso a la justicia. También hay un problema de control y responsabilidad de estos juzgados de paz.
Pensemos a este respecto lo difícil que es el ejercicio del control en la jerarquía judicial ordinaria actual y en la ausencia de control de los jueces de policía local.
Por todos estos motivos, razones económicas y de responsabilidad pública, es que parece muy interesante la propuesta de transformar los actuales juzgados de policía local en juzgados vecinales o de paz. Los jueces de policía local están situados en una comuna, donde a través de la respectiva municipalidad tienen fácil acceso a información técnica de la comuna que les permita resolver los conflictos con mayor facilidad y expedición. Para hacer esta transformación es necesario ampliar su competencia actual, comprometer a los jueces de policía local en una dedicación exclusiva y reinsertarlos adecuadamente en el escalafón judicial.
Respecto de la ampliación de su competencia es bueno tener presente la idea de Ballesteros sobre su labor eminentemente "transaccional". De acuerdo con esa idea y la de no aumentar los costos del proceso mediante la creación de una tercera instancia, debían limitarse los recursos para reclamar de las resoluciones que dictaren los jueces de paz. Además, puede pensarse que hagan las veces de jueces instructores en las primeras diligencias de los procesos criminales como, según Ballesteros, sucede en Francia.
Asimismo, al momento de ampliar su competencia, es bueno revisar los antecedentes que constan en la memoria anual de las corporaciones de asistencia judicial. En estas memorias constan dos situaciones que son muy importantes de tener en cuenta a la hora de determinar cambios en la competencia. Estas situaciones son las siguientes: (i) que los asuntos de menores, del trabajo, los delitos contra la propiedad y los asuntos voluntarios suman más del 70 por ciento de los casos por los cuales recurre el público de escasos recursos a la asistencia legal gratuita y (ii) que más del 50 por ciento de estos casos terminan por avenimiento, abandono, desistimiento o cancelación del caso en cuestión.
4. Reorganización judicial desde abajo
La propuesta de reformar el Poder Judicial debe contemplar una reorganización judicial en la primera instancia, que es donde se resuelven la gran mayoría de los problemas de los ciudadanos comunes. Asimismo, desde la perspectiva de un ciudadano común, la especialización judicial puede significar problemas de información, pérdida de tiempo en conflictos de competencia y desconfianza por la labor judicial, por lo tecnificada que ésta puede parecer. Por otro lado, la especialización requiere reglas de control más sofisticadas, tendientes a establecer claramente la responsabilidad de la judicatura. Por todo esto, la especialización parece más razonable proponerla en nuestro país para los tribunales superiores.
Ahora bien, en toda reorganización judicial, especialmente si se
aboga por una mayor especialización, deberemos plantearnos el carácter
necesariamente residual que deben cumplir los tribunales ordinarios de
primera instancia. En nuestros días, los tribunales ordinarios de primera
instancia están sobrecargados de trabajo por el uso que las grandes corporaciones
y las instituciones financieras hacen del sistema judicial. Según
antecedentes recopilados a través de una muestra de algunos juzgados de
Santiago, se pudo comprobar que más del 70 por ciento de los juicios
ejecutivos que se tramitaban en esos juzgados civiles se referían a
instituciones financieras o grandes corporaciones.
Además, es importante conciliar la nueva organización judicial que
se proponga, con la descentralización y regionalización del país. Es bueno
distinguir a este respecto entre deslocalización (simple cambio de lugar),
desconcentración (delegación de poder con facultad de revocar) y descentralización
(transferencia efectiva de competencia). Por ejemplo, la creación de
una Corte de Apelaciones en cada región (caso de deslocalización y desconcentración,
no de descentralización), implicó una dispersión enorme de
recursos y también hizo aumentar el número de casos ingresados en la
Corte Suprema. Por eso, la creación de nuevos tribunales debe hacerse de
acuerdo a un criterio claro y planificado, el que debe ser coherente con la
regionalización y descentralización.
Finalmente, de los antecedentes que se han podido reunir, llama la
atención lo parcial que es la información en materias judiciales en Chile.
No existe un plano con los territorios jurisdiccionales de todos los juzgados
chilenos al alcance del público ciudadano. Tampoco están claros los
criterios que se han usado para crear tribunales. Supuestamente ha sido la
concentración de población, pero esta creencia ha quedado desmentida en el
trabajo de R. Moreno, el que muestra cómo en Talagante existe un tribunal
por 130.279 habitantes, en Quilpué un tribunal por 85.837 personas, en
Angol un tribunal por 70.291 personas, en Buin un tribunal por 69.811
personas, en Illapel un tribunal por 69.761 personas y así sucesivamente.
Estos datos muestran que no hay patrón de creación de tribunales, porque
entre Talagante, Quilpué, Angol, Buin e Illapel no podemos hablar de
concentración urbana en los términos de Fuenzalida, ni de ningún otro
patrón coherente de creación de tribunales. Asimismo, los datos de Moreno
muestran que no hay coherencia en la creación de tribunales. Comparado el
número de tribunales con las oficinas del Registro Electoral que existen en
cada comuna, se ve que no hay ninguna correspondencia entre estas
instituciones, y de ahí se desprende que el criterio de crear tribunales por
población no se ha aplicado en forma coherente.
B. Análisis del estado actual de la competencia
1. Introducción
Los tribunales son, en muchos aspectos, la fachada de los sistemas
jurídicos. Cuando la gente piensa en el derecho, suele representarse como
imagen de éste a los tribunales. Esta es una realidad de la vida diaria, a pesar
de la escasa familiaridad que tiene el hombre común con la estructura y
funcionamiento de los tribunales.
Su contacto con los tribunales se produce normalmente por problemas
del tránsito público, testimonios prestados en procesos civiles o criminales
y tramitación de gestiones voluntarias derivadas del derecho sucesorio.
Muy pocos han tomado parte activa, como inculpados en materias
criminales y menos aún en procesos civiles y, en estos pocos casos, generalmente
representados por abogados. En cuanto a los tribunales superiores,
puede decirse que sólo los abogados y jueces tienen un real acceso.
Paradojalmente, los tribunales y los procesos son algo familiar y del
todo incorporados a la cultura popular por el cine y la televisión, con una
gran influencia del sistema oral anglosajón, con juicio ante jurados. Así
esta cara o fachada de la justicia viene a ser un sistema impenetrable e
incomprensible para el que acude en busca de la solución jurisdiccional.
No podemos decir seriamente que nuestro sistema tenga la complejidad
del sistema norteamericano o de otros países federales. Por el contrario,
el nuestro es orgánicamente de una gran simplicidad. Los problemas
que hoy nos aquejan, en alguna medida, se han ido produciendo por la
eliminación que continuas reformas han hecho de los primeros peldaños del
aparato jurisdiccional —juzgados de mínima y menor cuantía, de distrito y
de subdelegación— tal vez razonablemente desde un punto de vista de su
eficacia y de la escasez de recursos del sector, alejando cada vez más el
sistema de los justiciables. Como decía el decano Roscoe Pound, en su
famoso discurso sobre "Las Causas del Descontento Popular con la
Administración de Justicia", el público está disconforme no por las
complejidades de la jurisdicción, la proliferación de los recursos o la
estrictez de las normas procesales que casi no entienden, sino cuando los
tribunales operan de manera deficiente, por lo que en definitiva la necesidad
de una estructura orgánica eficiente viene dada por los factores antes señalados. Resulta hoy tristemente rescatable la irónica sentencia de Alfred
Menger, de finales del siglo pasado, en su obra El Derecho Civil y los
Pobres: hemos perfeccionado de un modo tal la administración de la justicia
civil, que resulta imposible para la mayoría de la nación. Si bien, por una
parte, nuestro lenguaje, procedimientos y en general todo el sistema
funcional se nos muestra como complicado e inaccesible para aquellos a
quienes debe servir, por otra, el aparato orgánico, pese a su simpleza
estructural, resulta ser arcaico y anquilosado si lo miramos desde un punto
de vista de operatividad y eficacia.
Del balance público hecho por personeros del régimen militar
durante la pasada campaña presidencial, ha quedado en claro que una de las
tareas pendientes fue la modernización de la justicia. Las aceleradas reformas
funcionales hechas en el último año y el aparente símbolo de modernidad
constituido por el edificio Manuel Montt y su incipiente sistema
computacional, poco significa ante la cruda realidad del resto del país y la
reconocida ineficacia del sistema. El último discurso del Presidente de la
Corte Suprema reconoce claramente que ningún cambio substancial
tendiente al mejoramiento de la administración de justicia se ha producido
en los últimos tiempos. El profesor Schwartz de la Universidad de Nueva
York decía, en una conferencia en la Universidad de Calcuta en 1985, al
analizar el aporte que como administrador hizo al sistema norteamericano el
Presidente de la Corte de New Jersey, Arthur Vanderbilt: "El negocio
judicial permaneció demasiado tiempo inadvertido de que la era de
Gutemberg había sido sustituida por la era de Mc Luhan".
Para un país como el nuestro, en vías de desarrollo, en el que no
existe un acabado concepto de la justicia como parte del prioritario sector
social tradicionalmente compuesto por salud, vivienda y educación, resulta
difícil pensar en grandes y costosas reformas al sistema orgánico. Por esta
razón, para quienes vemos con temor la amenaza que significa para el estado
de derecho la falta de soluciones jurisdiccionales a los conflictos sociales, el
aumento de las vías autotutelares y autocompositivas, la falta de respuesta
y de confianza en el sistema y, a la vez, creemos que una de las garantías de
la jurisdicción es su accesibilidad, resulta un desafío a la imaginación idear
fórmulas viables de reformas.
2. Antecedentes históricos
La legislación española otorgaba gran cantidad de fueros personales y por la materia, que fueron mantenidos por la naciente República de Chile hasta la dictación en el año 1875 de la Ley de Organización y Atribuciones
de los Tribunales, que sigue un criterio unitario y territorial, con el ánimo
de sistematizar los tribunales y terminar con los fueros. Así, el artículo
quinto de esta ley deja entregado el conocimiento de la casi totalidad de los
asuntos a los tribunales ordinarios, con las escasas excepciones que la
norma consagraba.
Esta ley se adecuó casi totalmente en esta materia a la división
política o administrativa del país. En la división política denominada
inspección o distrito, colocó a un juez de distrito. En la subdelegación, a un
juez de subdelegación. En los departamentos de más de 30.000 habitantes, a
un juez letrado de mayor cuantía y, a partir de 1880, en cada departamento.
Al no poder establecer una Corte de Apelaciones en cada provincia, se
formaron agrupaciones de provincias al efecto. Por último, se situó la
Corte Suprema en la cúspide de la pirámide jurisdiccional.
Esta primera organización de tribunales fue sufriendo modificaciones
a lo largo del devenir republicano. Así, ya en la década de los sesenta
resultaba difícil señalar con exactitud el territorio jurisdiccional de cada
tribunal, puesto que varios juzgados de distrito tenían competencia sólo
sobre una parte de un distrito, sucediendo igual cosa con algunos juzgados
de subdelegación y de letras que comprendían a veces tan sólo una comuna
o agrupación de comunas. Las Cortes de Apelaciones han tenido también
históricamente un territorio jurisdiccional variable. Por regla general, ha
sido una agrupación de provincias, pero por excepción algunas tenían
competencia territorial sobre departamentos segregados de la competencia de
otras Cortes de Apelaciones.
En este estado llegamos al año 1974, en que se dicta el Decreto Ley
N° 573, que fija un nuevo estatuto del gobierno y administración interior del
Estado, iniciando el proceso de regionalización del país y dividiéndolo en
regiones, provincias y comunas y, en casos especiales, estableciendo áreas
metropolitanas, pero cuyo artículo primero transitorio mantiene la
organización y competencia territorial de los tribunales de justicia, en tanto
no se dicten las leyes pertinentes. Luego, el Decreto Ley N° 1.365 de 1976,
en su artículo cuarto, dispuso que mientras no se dictaran las normas
legales concretas para la adecuación de la organización judicial al proceso de
regionalización del país, el establecimiento de las nuevas divisiones
territoriales que emanaran de él no produciría efectos respecto de la jerarquía,
dependencia, territorio jurisdiccional y competencia de los tribunales de
justicia.
Como se ve, la regionalización del país no alteró la estructura
orgánica del Poder Judicial por bastante tiempo, dictándose recién el 18 de
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 227
enero de 1989, casi quince años después, la Ley N° 18.776, que dispuso la
adecuación del Poder Judicial a la regionalización del país, fijando territorios
jurisdiccionales y modificando los Códigos Orgánico de Tribunales, de
Procedimientos Civil y Penal, del Trabajo y Código Civil, en una reforma
más formal que de fondo, puesto que básicamente dispone que las referencias
hechas en la legislación a departamento como territorio jurisdiccional
de un tribunal o de los auxiliares de la administración de justicia, se
entenderán hechas a la comuna o agrupación de comunas que constituyan el
respectivo territorio jurisdiccional, y redistribuye la competencia territorial
de las Cortes de Apelaciones, siguiendo el criterio variable ya señalado.
La normativa contenida en la Ley N° 18.776 eliminó, asimismo, los
juzgados de distrito y subdelegación y, como en el intertanto se había dictado
el Decreto Ley N° 2.416 de 1976, que eliminó las categorías de jueces
de menor y mayor cuantía, quedamos con una primera instancia reducida a
los juzgados de letras.
En materia de fueros, entendiendo por ellos el privilegio de que
gozan ciertas personas o materias de ser juzgadas por tribunales especiales,
como se dijo anteriormente, existieron profusamente en la legislación
española y desaparecieron casi totalmente con la dictación, en 1875, de la
Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, la que sólo reconoce
aquellos más indispensables, como el militar, en su afán de unificar la
jurisdicción para dar mayor igualdad ante la ley. Sin embargo, como ya se
dijo, el desarrollo de los pueblos y de la ciencia jurídica ha introducido
paulatinamente la especialización en razón de la materia dentro de la estructura
jerárquica con la creación de diversos tribunales especiales, algunos de
los cuales cumplen sus funciones en determinados períodos de nuestra
historia y luego desaparecen, otros por el contrario se mantienen y perfeccionan
en el tiempo, y algunos desaparecen y reaparecen, como ocurrió con
los juzgados laborales.
En adelante se hace una breve reseña de algunos tribunales especiales, atingentes al tema que nos preocupa.
a) Tribunales de Abastos: la Ley N° 5.611, de 19 de febrero de 1931, organiza los Juzgados de Abastos, para resolver dificultades, reclamos o cuestiones contenciosas que se susciten en el funcionamiento de mercados y mataderos. Conocían también de las denuncias por violaciones de tarifas.
Sus fallos definitivos eran apelables ante el juzgado de letras de mayor cuantía correspondiente.
b) Juzgados de Policía Local:la aludida Ley de 1875 hacía mención a los alcaldes junto a los jueces de letras, a los que entregaba la función de éstos cuando desempeñaban el Juzgado de Policía Local, creado en la Ley de Municipalidades de 12 de septiembre de 1887, en los departamentos donde no había juez de letras. Sus funciones eran las de un mero tramitador o juez de instrucción, quedando obligado el juez de letras a abocarse al conocimiento de cualquiera causa que se hallare pendiente o que hubiere de promoverse ante el alcalde en el departamento sujeto a su jurisdicción.
A partir de 1888, cesaron en estas funciones, conservando las propias de juez de policía local, esto es, las relativas al conocimiento de las faltas y por infracciones a los reglamentos municipales. Sucesivas normas reglamentaron estas funciones, señalando que en las comunas de Santiago, Valparaíso, Iquique, Antofagasta, Talca, Chillan, Concepción, Temuco y Valdivia y en las que tuvieren una entrada superior a 200.000 pesos, la administración de justicia de policía local sería realizada por funcionarios especiales denominados Jueces de Policía Local. Véanse Decreto N° 1.642 de 18 de abril de 1934, Ley N° l 1.860 y Ley N° 15.231.
c) Juzgados de Indios: la Ley N° 14.511 de 1961 establece cinco juzgados
de indios, para los efectos de dividir las comunidades de indígenas que
tenían título de merced otorgado de conformidad a las leyes de 4 de diciembre
de 1866 y posteriores, con competencia también sobre cuestiones de
estado civil, derechos hereditarios y otros posesorios. Formaban parte del
Poder Judicial y fueron suprimidos por la Ley N° 17.729 de 1972.
d) Tribunales del Trabajo: fueron creados por el Código del Trabajo,
D.F.L. N° 178 de 13 de mayo de 1931, ley orgánica que les dio competencia
propia en razón de la materia. La Ley N° 5.158, de 5 de abril de 1933,
dispuso que formaban parte del Poder Judicial, quedando bajo la tuición de
la Corte Suprema. Estaban estructurados en juzgados y cortes del trabajo,
con competencia de segunda instancia. La Ley N° 17.992 suprimió los
tribunales del trabajo, entregando la competencia de los asuntos laborales a
los juzgados de letras. Fueron restablecidos en la primera instancia por la
Ley N° 18.510, que hoy contempla el actual artículo 348 del Código del
Trabajo.
e) Juzgados de Menores: se crean por la Ley N° 4.447 como jueces especiales,
que conocen en razón de la materia de una serie de procesos que
dicen relación con los menores de edad. En un principio existían sólo en
Santiago, pero los presidentes de la República, en uso de la facultad de
crearlos que les entrega la ley orgánica, han ido paulatinamente aumentando
su número.
3. Estructura orgánica actual
El artículo 74 de la Constitución Política dispone que una ley
orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los
tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de
justicia en todo el territorio de la República. Esta ley orgánica constitucional
no ha sido dictada y ella deberá ajustarse a los principios
inspiradores de la Constitución, una justicia igual y accesible para todos los
habitantes del territorio nacional.
La situación actual responde a la histórica ya señalada, es decir, los
tribunales se organizan por materias y territorios, sin que exista una
política ni una planificación al respecto. Basta recordar el caso de los
Juzgados Laborales, y los continuos traspasos de competencia entre los
Juzgados del Crimen de Santiago y algunos de Policía Local de la Región
Metropolitana: véase artículo 45, letra e), del Código Orgánico de
Tribunales.
A partir de la dictación de la Ley N° 18.969 de 10 de marzo de 1990,
nuestra organización jurisdiccional tiene como base territorial la comuna,
disponiéndose en el actual artículo 27 del Código Orgánico de Tribunales
que en cada una de ellas habrá, a lo menos, un juzgado de letras.
La meta del legislador es, entonces, que en cada comuna del territorio
nacional funcione un juzgado de letras, pero ello aún resulta muy alejado de
la realidad, si consideramos que hay aproximadamente 100 comunas del país
que no cuentan con un juzgado de letras.
La competencia de los juzgados de letras se encuentra definida en los
artículos 45, 46 y 48 del Código Orgánico de Tribunales y dependerá de su
clasificación en juzgados civiles, del crimen y de competencia común y de
la existencia de juzgados del trabajo y de menores en cada territorio
jurisdiccional.
En cuanto a las Cortes de Apelaciones, el artículo 54 del Código
Orgánico de Tribunales dispone que habrá en el país 17 Cortes de
Apelaciones, con asiento en las comunas que se indican y cuyo territorio
jurisdiccional, fijado en el artículo 55, varía entre una región, parte de ella,
dos o más provincias y, en algunos casos, comunas de otras regiones.
4. Tribunales especiales
Los tribunales de letras comparten la competencia de primera instancia con los juzgados de policía local, de menores, del trabajo y militares, los que se excluyen de este trabajo atendida su particular naturaleza y los graves problemas de competencia que se han suscitado en la última década y que ameritan un estudio separado.
a) Juzgados de Policía Local
Su ley orgánica y competencia están contenidos en la Ley sobre Organización y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local, N° 15.231, y en leyes especiales que les han ido dando competencia sobre diversas materias según se señalará.
Además de las materias que se detallan en los artículos 12, 13 y 14 de la ley, son de competencia de los Juzgados de Policía local, las consignadas en los siguientes cuerpos legales: Ley N° 4.061 de 1929, sobre Caza, modificado por el Decreto Ley N° 2.319 de 1978; Decreto con Fuerza de Ley N° 34 de 1931, que contiene la Ley de Pesca, modificada por la Ley N° 18.129 de 1982; Decreto Ley N° 4.363 de 1931, sobre Ley de Bosques; Decreto Ley N° 539 de 1974, que establece normas sobre reajustabilidad y pago de dividendos de deudas habitacionales, modifica y complementa la Ley N° 17.663; Decreto Ley N° 701 de 1974, modificado por el Decreto Ley N° 2.565 de 1979, sobre Fomento Forestal; Decreto Ley N° 2.314 de 1978, que deroga el Decreto Ley N° 264 de 1974, y condona multas que indica; Decreto con Fuerza de Ley N° l de 1979, que deroga Decreto N° 20 de 1964 y lo reemplaza por las disposiciones que indica, sobre combustible; Decreto Supremo N° 132 de 1979, que contiene normas técnicas y de calidad y procedimiento de control aplicables al petróleo crudo, a los combustibles derivados de éste y a cualquier otra clase de combustibles; Decreto Ley N° 2.974 de 1979, que establece normas sobre créditos que se otorguen a pequeños empresarios agrícolas y relativos a prenda agraria; Decreto Ley N° 3.516 de 1980, que contiene normas sobre división de predios rústicos; Decreto Ley N° 3.607, de 1981, que deroga el Decreto Ley N° 194 de 1973, y establece nuevas normas sobre funcionamiento de Vigilantes Privados; Ley N° 18.119 de 1982, sobre conexiones o empalmes clandestinos a matrices o arranques agua potable o alcantarillado; Decreto Supremo N° 226 de 1982, sobre requisitos de seguridad para instalaciones y locales de almacenamiento de combustible; Decreto con Fuerza de Ley N° 5 de 1983, que fija texto refundido coordinado y sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley N° 34 de 1931, que legisla sobre la industria pesquera y sus derivados; Ley N° 18.278 de 1984, que modifica el Decreto Ley N° 206/60, sobre Ley de Caminos; Ley N° 18.348 de 1984, que crea la Corporación Nacional Forestal y de Protección de Recursos Naturales Renovables; Ley N° 18.362 de 1984, que crea un sistema nacional de áreas silvestres protegidas del Estado; y Ley N° 18.450 de 1985, que aprueba normas para el fomento de la inversión privada en obras de riego y drenaje.
b) Juzgados de Menores
El artículo 19 de la Ley N° 16.618 establece la existencia de juzgados
de letras de menores en los lugares que indica y el artículo 20 faculta al
Presidente de la República para crear uno o más de ellos a medida que los
recursos fiscales lo permitan, en las comunas, agrupaciones de comunas,
departamentos y agrupaciones de departamentos que, por el número de
habitantes, las dificultades de comunicación o el movimiento de causas
relacionadas con menores, haga encomendar a funcionarios especiales la
administración de justicia en lo relativo a menores.
El artículo 10 de la Ley N° 18.776 del 18 de enero de 1989 estableció
los territorios jurisdiccionales de los juzgados de menores, los que son 42
en el país actualmente.
Los requisitos y nombramientos de los jueces de menores están
establecidos en los artículos 22 y siguientes de la misma ley, forman parte
del Poder Judicial y se rigen por las disposiciones relativas a los jueces de
letras establecidas en el Código Orgánico de Tribunales, en lo que no se
oponga a las disposiciones de esta Ley N° 16.618 y de la Ley N° 14.908
sobre abandono de familia.
Su competencia está fijada en los artículos 26 y siguientes de la Ley
de Menores y en el artículo tercero de la Ley N° 14.908.
c) Juzgados Laborales
Están establecidos en el Capítulo Primero del Libro Quinto del
Código del Trabajo, artículo 383 y siguientes y son 13 actualmente en el
país.
Son tribunales especiales integrantes del Poder Judicial, considerados
de asiento de Corte de Apelaciones para todos los efectos legales, y sus
magistrados tienen la categoría de jueces de letras, siéndoles aplicables las
normas del Código Orgánico de Tribunales en todo lo que no esté previsto
en el título respectivo.
232 ESTUDIOS PÚBLICOS
Su competencia está reglamentada en los artículos 390 y siguientes
del Código del Trabajo.
Cabe señalar que en los departamentos en que no existan juzgados de
letras del trabajo, vale decir, en todo el país, a excepción de Iquique,
Antofagasta, Valparaíso, Rancagua, Concepción, Magallanes, San Miguel
y Santiago, conocerán de las materias laborales los Juzgados de Letras en lo
Civil.
C. Juzgados de Paz Vecinal y redistribución de competencia
1. Introducción
Como se dijera anteriormente, una de las razones que han motivado el desprestigio del sistema judicial chileno ha sido el no contar con una instancia jurisdiccional comunal con aptitud para resolver, en forma justa y oportuna, los conflictos que rompen la armonía vecinal y aquellos de carácter patrimonial de menor cuantía.
Esta carencia ha contribuido al debilitamiento de la cultura de la justicia, puesto que al no contarse con una institución que resuelva pacífica y eficientemente los citados conflictos, éstos son solucionados ya sea por órganos que no fueron creados con tal finalidad o directamente por los afectados a través de vías de hecho o autocomposición.
Desde esa perspectiva, la adecuación de la administración de la justicia es una de las tareas primordiales que debe enfrentarse.
Para tales efectos, es necesario dotar a la población de juzgados a nivel comunal a los que se sometan dichas desavenencias, y es responsabilidad del sector político asignar al Poder Judicial los medios y recursos necesarios para hacer realidad esa labor.
En adelante se exponen los aspectos esenciales de los tribunales comunales que se propone instalar, para concluir con una referencia a lo que podría ser una redistribución de la actual competencia de los Juzgados de Policía Local y de los Juzgados de Letras.
2. Directrices generales sobre la organización y funcionamiento de los Juzgados de Paz Vecinal
Se propone crear tribunales comunales letrados denominados Juzgados de Paz Vecinal, con competencia para conocer de asuntos locales y poblacionales, los que se instalarían en cada comuna del país donde exista un municipio. De esta manera, los individuos contarían con una instancia jurisdiccional que tendría su sede en el propio lugar donde se ha suscitado el desacuerdo. Esta última situación contrasta con la actual, caracterizada porque los tribunales existentes no siempre tienen su asiento en los propios lugares donde residen las personas perjudicadas, lo que menoscaba el conocimiento directo por parte del juez de los conflictos vecinales. El número de tribunales sería variable en las distintas comunas, atendida la población de cada una de ellas.
Los actuales Juzgados de Policía Local, que se sustituyen, serían la base de los Juzgados de Paz Vecinal, que se establecerían, con lo cual se daría cumplimiento al artículo 27 del Código Orgánico de Tribunales, agregado por la Ley N° 18.969, que previene que en cada comuna habrá, a lo menos, un juzgado de letras.
Se reestructuraría la competencia de los Juzgados de Letras, en lo civil y en lo criminal, definiéndosela por exclusión de la competencia vecinal, que se crearía.
En lo que respecta a la designación de los jueces vecinales, se postula que ellos sean nombrados mediante un concurso público de antecedentes y oposición, para que el procedimiento de elección sea lo más transparente y competitivo posible.
Para tales efectos se ha seguido el mecanismo, exigido constitucionalmente, que reserva su designación al Presidente de la República, quien debe elegir entre postulantes seleccionados por la Corte de Apelaciones respectiva y propuestos en terna; pero se ha optado por reformar el actual concurso que se abre para seleccionar y confeccionar la señalada tema.
No obstante, se estima que el sistema de nombramiento de jueces fijado en la Constitución de 1980 debe ser objeto de una revisión global del mismo, en especial en lo referente a la selección de los postulantes y al órgano que decide la designación.
El citado concurso pasaría a ser de antecedentes y oposición para calificar el mérito de todos los candidatos, salvo que el juez más antiguo ejerza su derecho constitucional para integrar la terna, en cuyo caso el concurso se limitaría para seleccionar los dos restantes lugares de la terna.
Este concurso público debería, como mínimo, regirse por las siguientes pautas: a) Su convocatoria se realizaría mediante avisos publicados en forma destacada: Uno en el Diario Oficial y los restantes en un diario de la capital de la provincia en que tenga su asiento el juzgado o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere. b) El aviso en el Diario Oficial y el primero de los siguientes debería ser publicado con 25 días de anticipación a la fecha de cierre del período para postular. c) Concluido el citado período, se deberían publicar los nombres de los postulantes, para que por un período de 10 días se pudiera objetar la inclusión en la terna respectiva del aspirante, fundado en que el concursante no cumple con los requisitos de profesionalismo y probidad exigidos. d) Las oposiciones serían públicas.
e) El resultado del concurso debería ser publicado en los mismos términos que la referida convocatoria.
Se requeriría, tanto para ser incluido en la terna como para ser designado, cumplir con los siguientes requisitos: a) Tener el título de abogado, y b) Poseer condiciones reconocidas de profesionalismo y probidad.
Además de las inhabilidades e incompatibilidades consagradas en la actualidad en el Código Orgánico de Tribunales, se agregarían como tales, que no puedan ser jueces de paz vecinal aquellas personas que tengan parientes consanguíneos o afines en línea directa que se hallen dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad con personas que desempeñen cualquier cargo judicial; y respecto de los colaterales, que se encuentren dentro del tercer grado de consanguinidad o afinidad. Igualmente, se incluiría como inhabilidad, en lo que alude a cargos administrativos de carácter comunales, la misma especificada en el párrafo precedente, pero limitada a que las personas que la provocan presten sus servicios en la municipalidad de la comuna en la cual tenga su asiento el Juzgado de Paz Vecinal que se trata de proveer.
Estos jueces serían independientes de toda autoridad municipal, regional o estatal en el ejercicio de su cargo, permaneciendo en el mismo por el período para el cual fueron designados, mientras mantengan su buen comportamiento.
El plazo de duración de su respectiva judicatura sería de cuatro años, pudiendo ser reelegidos indefinidamente, previo concurso público de antecedentes y oposición.
Sin embargo, el juez comunal que figure por dos años consecutivos en la lista número tres y aquellos que hayan sido objeto de medidas disciplinarias de suspensión de sus funciones, no podrían ser reelegidos para el cargo al concluir su período.
A fin de restablecer la participación ciudadana en el proceso de calificación de los jueces, que antes se le reconocía al Colegio de Abogados, por intermedio de su Consejo General y Consejos Provinciales —véase antiguo inciso 7° del artículo 273 del Código Orgánico de Tribunales, suprimido por Decreto Ley N° 3.637 de 1981— para la calificación de los jueces letrados vecinales y demás funcionarios de su dependencia, las directivas de las respectivas asociaciones gremiales existentes podrían informar, por escrito y fundadamente, respecto de los jueces y funcionarios que les merezcan observaciones en su desempeño ministerial.
Igual derecho tendrían los alcaldes de la respectiva comuna —véanse incisos 4° y 5° del artículo 8 de la Ley N° 15.231, sobre Juzgados de Policía Local— y las directivas de las Juntas de Vecinos de la comuna que se trata.
Los Juzgados de Paz Vecinal responderían al principio de la unidad de la administración de justicia. Por consiguiente, la Corte Suprema ejercería sobre ellos la supervigilancia directiva, correccional y económica, pero su tribunal superior jerárquico sería la Corte de Apelaciones respectiva y a ella correspondería su calificación anual.
Cada municipio debería financiar los Juzgados de Paz Vecinal y remunerar a su personal acorde a su dignidad y servicio público encomendado, situación que hoy sucede con los Juzgados de Policía Local —véanse artículos 5 y 56 de la Ley N° 15.231, sobre Juzgados de Policía Local— ya que la calidad de los candidatos potenciales dependerá, de algún modo, del nivel de rentas.
3. En atención a que esta Comisión hizo suyas las sugerencias del relator sobre las materias de redistribución de competencia, traspaso a la autoridad administrativa de tareas esencialmente burocráticas, competencia vecinal y procedimiento, la restante parte de esta relación debe ser complementada con los párrafos 2 y 3 de la letra E de este capítulo.
D. Comentarios
1. Los Juzgados Vecinales deben formar parte del Poder Judicial, sometido a un régimen orgánico similar al de los juzgados comunes.
2. Es conveniente aprovechar la infraestructura de los Juzgados de Policía Local para instalar los Juzgados Vecinales, y satisfacer de ese modo una imperiosa necesidad de justicia. Debe aprovecharse la estructura, organización y fondos de los Juzgados de Policía Local para dotar a nuestra población de una adecuada atención en materia de justicia. La situación actual permite que cada municipalidad financie adecuadamente su juzgado y en general se preocupe de la atención judicial en su comuna.
3. No existe inconveniente en establecer un sistema mixto de vinculación del juez vecinal, tanto a la autoridad del Poder Judicial como a la autoridad municipal. Este no debiera ser un problema. Parece aconsejable que la municipalidad tenga una preocupación por la atención judicial en su comuna, lo cual permite también cierta flexibilidad en cuanto al establecimiento de sedes y juzgados circulantes. Parece apropiado que la municipalidad se encuentre obligada a proporcionar al Juzgado Vecinal un local apropiado, pero el juez debe estar incorporado a la estructura del Poder Judicial en razón de su dignidad y sus expectativas.
4. Merece dudas la limitación a cuatro años del período de duración del juez en sus funciones, en cuanto pueda afectar su inamovilidad y, en consecuencia, su independencia.
5. Es particularmente importante descargar a los actuales Juzgados de Policía Local, que se propone transformar en Juzgados Vecinales, de conocimiento de cuestiones de índole meramente administrativas, como es la aplicación de multas por infracciones reglamentarias. Se hace ver que está de acuerdo con la experiencia comparada: las multas se cursan y se despachan por correo y sólo en el evento que el afectado desee reclamar concurre a un tribunal. En los demás casos simplemente se paga, sin necesidad de conocimiento previo del asunto por un tribunal. La situación en materia de impuestos internos, por lo demás, obedece al mismo principio: descargar a los tribunales de tareas administrativas. Este es uno de los motivos por los cuales los Juzgados de Policía Local muchas veces no están en condiciones de prestar una buena atención.
6. Se estima que al considerarse la posibilidad de recurrir ante el Juzgado de Paz Vecinal para reclamar de la aplicación de la multa, esta sugerencia pasa a ser compatible con el principio constitucional del debido proceso.
7. La creación de Juzgados Vecinales a partir de los Juzgados de Policía Local contribuye a la racionalización de las competencias, pues al relacionarse el juzgado con una municipalidad se contribuye a que el Juzgado Vecinal tenga como territorio la comuna. También debe destacarse que no parece recomendable que coexistan juzgados de policía local y de paz vecinal, ya que con ello se produciría una confusión en la población en materia de competencia y funciones.
E. Proposiciones
1. Directrices generales sobre la organización y funcionamiento de los Juzgados de Paz Vecinal
a) Se propone crear tribunales comunales letrados denominados Juzgados de Paz Vecinal, con competencia para conocer de asuntos locales y poblacionales, los que se instalarían en cada comuna del país donde exista un municipio.
El número de tribunales sería variable en las distintas comunas, atendida la población de cada una de ellas.
b) Los Juzgados de Policía Local se eliminarían y toda su infraestructura sería la base de los Juzgados de Paz Vecinal.
c) Los actuales Juzgados de Letras en lo civil y en lo criminal se mantendrían, modificándose solamente su competencia, la que se determinaría por exclusión de la competencia vecinal que se les otorga a los Juzgados de Paz Vecinal y de la que se les confiere a las autoridades administrativas, según se explicará.
d) Los Juzgados de Paz Vecinal responderían al principio de la unidad de la Administración de Justicia. Por consiguiente, la Corte Suprema ejercería sobre ellos la supervigilancia directiva, correccional y económica; pero su tribunal superior jerárquico sería la Corte de Apelaciones respectiva y a ella correspondería su calificación anual.
e) Los Jueces de Paz Vecinal serían designados por el Presidente de la República a proposición en terna de la Corte de Apelaciones respectiva.
Para los nombramientos se establecería un procedimiento lo más transparente y competitivo posible sobre la base de un concurso de antecedentes y de oposición.
f) Estos jueces serían inamovibles e independientes de toda autoridad municipal, regional o estatal en el ejercicio de su cargos, permaneciendo en los mismos mientras mantengan su buen comportamiento.
Sin embargo, el juez comunal que figure por dos años consecutivosen la lista número tres y aquellos que hayan sido objeto de medidas disciplinarias de suspensión de sus funciones cesarían en su cargo.
g) A fin de establecer la participación ciudadana en el proceso de calificación de los jueces letrados vecinales y demás funcionarios de su dependencia, las directivas de las respectivas asociaciones gremiales existentes podrían informar, por escrito y fundadamente, respecto de los jueces y funcionarios que les merezcan observaciones en su desempeño ministerial.
Igual derecho tendrían los alcaldes de la respectiva comuna —véanse incisos 4 y 5 del artículo 8 de la Ley Nº 15.231, sobre Juzgados de Policía Local— y las directivas de las Juntas de Vecinos de la comuna que se trata.
h) Los fondos asignados actualmente a las municipalidades para el financiamiento de la justicia de policía local pasarían al fondo asignado al Poder Judicial. Sin perjuicio de lo anterior, cada municipalidad debería proporcionar el local de funcionamiento de los Juzgados de Paz Vecinal.
i) Respecto de la incorporación de los Juzgados de Paz Vecinal al Poder Judicial, no se descarta evaluar la alternativa de aplicar a los jueces de paz vecinal el sistema estatutario que rige hoy para los jueces de Policía Local.
2. Traspaso y redistribución de competencia
a) Consideraciones generales.
La nueva organización de los tribunales que se propone exige fijar la competencia de los Juzgados de Paz Vecinal; redistribuir la competencia de los Juzgados de Policía Local que se eliminan, y modificar la competencia de los actuales Juzgados de Letras.
El citado objetivo se obtiene: a) traspasando a las autoridades pertinentes el cumplimiento de tareas meramente administrativas que hoy están radicadas en los tribunales, en especial en los Juzgados de Policía Local; y b) fijando la competencia de los Juzgados de Paz Vecinal. La competencia residual no asignada correspondería a los actuales Juzgados de Letras.
b) Traspaso a la autoridad administrativa del conocimiento de asuntos que no son propiamente jurisdiccionales.
Los actuales Juzgados de Policía Local se encuentran recargados de funciones burocráticas, meramente mecánicas, que les absorben un tiempo importante. Se trata en realidad de tareas administrativas, como la aplicación de multas por infracciones objetivas a leyes y reglamentos.
Con la finalidad de descongestionar a los tribunales de estas funciones y, asimismo, con el fin de racionalizar la observancia en el cumplimiento de determinadas normas, se entregaría a los organismos públicos encargados de fiscalizar dichas infracciones la facultad para aplicar directamente las multas establecidas para esas violaciones dentro de una escala prefijada por la ley.
El infractor frente a la multa impuesta podría adoptar dos posiciones:
(i) allanarse a ella y pagarla, sin más trámites, y sin necesidad de comparecencias especiales, en las Tesorerías Comunales respectivas, incluso por correo certificado o depósito bancario; (ii) apelar de su aplicación. Este recurso debería interponerse por escrito fundado ante el Juzgado de Paz Vecinal que corresponda. Al interponerse el recurso, se debería acompañar boleta de consignación por el equivalente al diez por ciento del monto total de la multa, no pudiendo exceder esta consignación de 2 unidades tributarias mensuales. La apelación se resolvería con la sola comparecencia del apelante, salvo que el juez por motivos fundados requiera el cumplimiento de determinadas diligencias que decretará de oficio y en la misma audiencia.
En el evento que el Juez de Paz Vecinal, conociendo de estas apelaciones, observare que la multa ha sido aplicada de manera injustificadamente errónea o arbitraria, así lo declararía y ordenaría al organismo públicorespectivo la instrucción de un sumario administrativo en contra del funcionario que impuso la multa. El organismo público debería dar cuenta al Juzgado de Paz Vecinal del resultado del sumario dentro del plazo de sesenta días contados desde la fecha de recepción del oficio que ordena su instrucción.
c) Competencia vecinal de los Juzgados de Paz Vecinal
Como consecuencia de la redistribución de la actual competencia de los Juzgados de Policía Local y de los Jueces de Letras, surgiría como nuevo concepto el de competencia vecinal, que quedaría radicada en los Juzgados de Paz Vecinal.
Sin perjuicio de lo anterior, esta redistribución de competencia nacería, además, en consideración a que se entregaría a los Juzgados de Paz Vecinal el conocimiento de determinados asuntos de jurisdicción no contenciosa.
c.1. Competencia contenciosa vecinal.
Los Juzgados de Paz Vecinal conocerían de los siguientes asuntos:
(i) las denuncias respecto a hechos que alteren la paz o tranquilidad en la comuna y la normal convivencia entre vecinos, siempre y cuando los hechos en que se fundan no constituyan delito;
(ii) de las fallas tipificadas en el Libro III del Código Penal, que se cometan en el territorio de su jurisdicción;
(iii) de las causas civiles y de comercio cuya cuantía no exceda de 30 unidades tributarias mensuales; de las relativas a los contratos de arrendamiento cuando su renta no sea superior a 5 unidades tributarias mensuales; y, en las que se ventilen casos de precario de inmuebles que estén exentos del pago del Impuesto Territorial;
(iv) de las acciones posesorias a que se refiere el Título XVII del Libro II del Código Civil, cuando el inmueble esté exento del pago de Impuesto Territorial;
(v) de las acciones posesorias especiales a que se refieren los artículos 941, 942 y 943 del Código Civil, esto es, impedir depósitos o corrientes de aguas o materias húmedas o plantaciones, exigir corte de las ramas o raíces al árbol ajeno, e ingresar a terreno extraño para coger los frutos de las ramas tendidas sobre él;
(vi) de las acciones a que den lugar las servidumbres legales relativas a la utilidad de los particulares, a que se refiere el artículo 841 del Código Civil, denominadas de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y vista;
(vii) de las acciones civiles entre particulares a que dé lugar la aplicación de los artículos 607, 608, 609, 610, 617, 618, 619, 620, 621, 623 a 628 ambos inclusive, todos del Código Civil, relativas a los conflictos suscitados por la ocupación, en especial, por la caza y pesca;
(viii) de las faltas e indemnizaciones regidas por la Ley Nº 18.223, sobre protección al consumidor;
(ix) de la realización de las garantías de que trata el artículo 7 del Decreto Ley Nº 2.974, de 1979, sobre créditos agrícolas a pequeños empresarios;
(x) en las comunas que estén fuera de la ciudad sede de un juzgado de letras, los jueces de paz vecinal deberían, en conformidad al artículo 6 del Código de Procedimiento Penal, modificado por la Ley N° 18.857, de oficio a petición de parte, practicar las primeras diligencias de instrucción del sumario, para la averiguación y castigo de los delitos que se cometan dentro de su territorio jurisdiccional, sin perjuicio de dar inmediato aviso al tribunal al que por la ley corresponda el conocimiento del asunto;
(xi) de las apelaciones que deduzcan en contra de las multas administrativas que apliquen las autoridades competentes, sobre hechos acaecidos en la respectiva comuna;
(xii) en las comunas o provincias en que no existan Juzgados de Letras del Trabajo, conocerán de las materias propias de dichos juzgados, de acuerdo al procedimiento que establecen las leyes especiales respectivas, y
(xiii) en las comunas o provincias en que no existan Juzgados de Letras de Menores, conocerán de las materias propias de dichos juzgados, de acuerdo al procedimiento que establecen las leyes especiales respectivas.
De esta forma, la plenitud de la jurisdicción contenciosa vecinal se entrega al conocimiento y resolución de los Juzgados de Paz Vecinal, salvo de los casos indicados en los numerales (xii) y (xiii), de cuyas materias conocerían por excepción.
c.2. Competencia voluntaria vecinal.
Los Juzgados de Paz Vecinal conocerían, además, de las siguientes materias:
(i) de las posesiones efectivas de herencias que no exceden de 50 unidades tributarias anuales a que se refieren los artículos 33 al 37 de la Ley Nº 16.271, y de la insinuación de donaciones que no excedan de 30 unidades tributarias mensuales;
(ii) de las informaciones para perpetua memoria;
(iii) de la habilitación para comparecer en juicios sometidos a su conocimiento;
(iv) de las gestiones sobre facción de inventarios y nombramiento de curadores especiales en los casos de los artículos 111 y 124 del Código Civil;
d) Competencia de los Juzgados de Letras.
Los Juzgados de Letras Civiles y del Crimen conservarían su actual competencia con dos modificaciones: a) se agregaría a ellas la competencia de los Juzgados de Policía Local que no se traspase a los Juzgados de PazVecinal; y b) se excluiría de su actual competencia toda aquella que pasa a formar parte de la competencia vecinal o de cuyo conocimiento corresponda conocer a las autoridades administrativas.
3. Procedimiento ante los Juzgados de Paz Vecinal
Si la materia dice relación con hechos que alteran la paz vecinal o la
tranquilidad en la comuna sin ser delitos, o se trata de hechos que constituyen
faltas según el Código Penal —véase número 2, letra (c) precedente—
se establecería un procedimiento oral, rápido, flexible y bajo la conducción
directa y activa del juez, ya que quienes concurrirían a estos juzgados tienen
conflictos que, por su naturaleza, son ajenos a nociones jurídicas abstractas
y que no requieren de procedimientos excesivamente formalistas para su
resolución.
El objetivo perseguido con este procedimiento es entregar una rápida
protección a los individuos, disminuir la preponderancia de la calidad de los
abogados de las partes y eliminar la relevancia que pueda tener la estrategia
judicial.
Por consiguiente, el procedimiento ideado se regularía por las siguientes
normas mínimas:
a) el tribunal podría constituirse en cualquier lugar dentro de su respectiva
comuna;
b) las partes podrían comparecer personalmente, sin necesidad de
patrocinio y representación de abogado;
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 243
c) podrían decretarse diligencias para cumplirse fuera del territorio
jurisdiccional, sin necesidad de exhorto;
d) los plazos de días se suspenderían durante los feriados;
e) la primera citación y la sentencia se notificarán por medio de
cualquier funcionario del tribunal, receptor o notario público las
demás resoluciones; por carta certificada;
O sería hábil para efectos de notificar la primera citación cualquier lugar
en que se encuentre su destinatario. En el caso de jueces, no podrían
ser notificados en el local donde éstos desempeñan sus funciones;
g) de toda actuación se dejaría constancia sumaria y resumida en el
expediente;
h) se llevaría a efecto una sola audiencia de carácter verbal, de contestación
y prueba, con las partes que asistan;
i) el juez podría decretar medidas para mejor resolver, apreciaría los
hechos en conciencia y fallaría en derecho dentro del plazo de dos días
desde que la causa quede en estado de fallo, y
j) en contra de los fallos sólo procedería el recurso de apelación ante el
juez de letras, o el juez de letras de turno en su caso, de la jurisdicción.
Por su parte, si el asunto dice relación con las demás materias que
constituyen la jurisdicción contenciosa vecinal, solamente subsistirían, de
la infinidad de procedimientos existentes en los códigos comunes, uno
declarativo —su sentencia reconoce un derecho— y otro ejecutivo —su
sentencia permite obtener compulsivamente el pago de una obligación—.
El procedimiento declarativo pasaría a ser el actual sumario, sin poder sustituirse
por el ordinario, lo que significaría reducir sustantivamente la duración
de los juicios. En cuanto al procedimiento ejecutivo, se estaría a las
normas pertinentes del Código de Procedimiento Civil, debidamente simplificadas.
En lo que respecta al procedimiento voluntario vecinal, se mantendrían
los existentes para cada una de esas materias, verificándose la posibilidad
de simplificarlo.
244 ESTUDIOS PÚBLICOS
V. ANÁLISIS CRITICO DE USOS Y PRACTICAS
JUDICIALES Y EFICIENCIA DEL PODER JUDICIAL*
A. Conductas anómalas en el Poder Judicial
Se ha desarrollado un conjunto de prácticas que, no obstante
apartarse del espíritu de las normas vigentes, son ejecutadas cotidianamente
por quienes participan en el sistema judicial. Ellas obedecen a deficiencias
del aparato judicial, el que no está en situación de satisfacer las demandas
crecientes de una sociedad cada vez más diversificada y más compleja.
El sistema de administración de justicia no resulta equivalente al
conjunto de acciones y valores definidos y previstos en las leyes, sino que
aparece como un sistema social paralelo, configurado por procedimientos
formales e informales de actuación y comportamiento. Ello explica que el
ciudadano común se confunda frente a los tribunales, a los que ve como una
organización poderosa cuyas reglas y funcionamiento no alcanza a comprender.
Esas prácticas y procedimientos informales que es posible advertir en
el trabajo forense pueden ser objeto de dos tipos de juicios: (i) prescripciones,
esto es, un discurso de orden moral; o (ii) descripciones, que pretenden
explicarlas, describirlas y en definitiva proponer su transformación.
Desde el punto de las políticas públicas, este último tipo de juicios resulta
más pertinente, razón por la cual en adelante se abordará un conjunto de
criterios que permiten explicar esas prácticas, dejando pendiente la cuestión
relativa a su enjuiciamiento ético.
1. El sistema judicial
La tarea judicial, esto es, la faena de resolver conflictos mediante
decisiones heterónomas y coercibles, se realiza al interior de una organización
formal: el tribunal.
Al tratarse de un organización, el tribunal se constituye como un
conjunto de roles o funciones formalizadas, cuya ejecución se encauza hacia
fines que son diversos y distintos a los fines subjetivos o particulares de
aquellos que en él se desempeñan. Desde ese punto de vista, el problema
básico de toda organización es el de atenuar la subjetividad de los actores,
para que las acciones particulares se encaminen a los fines organizacionalmente
previstos. Para lograr lo anterior, toda organización hace explícitos
Séptima y décima sesiones: 7 de agosto y 25 de septiembre de 1990.
*
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 245
ciertos fines y al mismo tiempo establece los medios materiales o
inmateriales para lograr los mismos.
Una organización es óptima desde un punto de vista funcional cuando
alcanza de un modo eficiente sus fines a través del conjunto de sus
medios. Posee disfunciones cuando no alcanza sus fines, o cuando lo hace
en forma tardía o con alto costo, o cuando alcanzándolos de modo eficiente
lo hace por medios diversos a los prescritos institucionalmente.
Estas conductas disfuncionales, que no entrelazan debidamente
medios y fines, se manifiestan de los siguientes modos:
a) Innovación con respecto a los medios;
b) Ritualismo, es decir, una pura aceptación de medios con olvido de
las metas;
c) Retraimiento respecto de metas y medios;
d) Rebelión, es decir, tendencia al cambio de las metas y los medios
organizacionales.
Cada una de estas formas de adaptación no son puramente idiosincrásicas,
sino con frecuencia generadas por la propia organización.
Si se aceptan las observaciones precedentes y considerando que la
tarea judicial se desarrolla al interior de una organización, es posible concluir
que el conjunto de prácticas informales en la tarea forense puede equivaler
a alguna o todas las conductas disfuncionales que antes se describieron
y que ellas con frecuencia pueden ser resultado de la propia organización,
sea porque esta última las promueva, como al tener defectos de gratificación
para sus actores o escasez de recursos que impiden la utilización de los medios
prescritos, sea porque sin promoverlos los permite al no sancionarlas.
Las funciones y roles que se desempeñan al interior de la organización
judicial, por otra parte, se encuentran sometidas a un conjunto de
expectativas y presiones por parte de quienes entran en interacción cotidiana
y frecuente con el tribunal.
Esas expectativas y presiones cotidianas a las que se encuentra sometida
la tarea judicial no siempre resultan congruentes con las metas y
medios definidos como legítimos para la organización. Un caso paradigmático,
a este respecto, es el de los abogados. La lealtad de los abogados es
más fuerte respecto de la clientela que con la institución judicial y de esa
manera con frecuencia dirigen expectativas y ejecutan comportamientos que
son incongruentes con los formalmente definidos para el tribunal.
Lo anterior deja en claro que las prácticas informales son resultado de
un conjunto de expectativas y tensiones, provenientes algunas de las organización
del trabajo judicial, y otras de quienes cotidianamente interactúan
246 ESTUDIOS PÚBLICOS
con el tribunal y que no cabe imputarlas a defectos puramente idiosincrásicos
de los actores jurídicos.
2. Registro de defectos y disfunciones más frecuentes en la práctica
forense
Existe una serie de prácticas frecuentes en el tráfico forense, que
como se dijo no cabe imputar sólo a defectos de previsión legislativa, sino
más que eso a deficiencias organizacionales comúnmente desatendidas.
a) Es frecuente en el ámbito judicial el formalismo excesivo, que pierde
de vista la función puramente instrumental de ciertas tareas o exigencias.
Ocurre aquí un cierto desplazamiento de metas, a través del cual un valor
instrumental se convierte en un valor final. Ese ritualismo tiene su origen
en las siguientes causas:
(i) Una cierta incapacidad adiestrada por parte del personal judicial. La
incapacidad adiestrada se refiere al estado de cosas en que los talentos
o modos de acción definidos para una persona funcionan como
insuficiencias o puntos ciegos. Modos de actuar y destrezas que
fueron aplicados con éxito en el pasado pueden resultar reacciones
inadecuadas en circunstancias nuevas.
(ii) Un problema de recursos. A veces, buena parte de las tareas menores
de un tribunal se ejecutan por medios abiertamente ineficaces y
dilatorios. De esa manera, se crea una escasez adicional del tiempo,
que permite, previa la oferta de abreviarlo, la captación de remuneraciones
informales.
b) Es frecuente, también, la conducta innovadora. Un buen ejemplo de
ello es el recurso de queja. El uso que se hace de este recurso es un buen
ejemplo de una estructura de trabajo en la que se han institucionalizado
violaciones pautadas, disimuladas e informales del proceso legal. La lectura
de las estadísticas indica que existe correlación entre el aumento del uso y
conocimiento de los recursos de queja con la disminución del empleo y
conocimiento de la casación. Lo anterior coincide a su vez con una disminución
proporcional de los recursos de personal, los que se mantienen
constantes frente a exigencias de trabajo crecientes. Así, el uso del recurso
de queja de un modo indiscriminado aparece como una conducta organizacionalmente
requerida: es el modo de producir la mayor cantidad de decisiones
con el menor costo para la organización judicial. Por tales motivos,
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 247
aparece como cosa urgente el diseño de formas más racionales de división
del trabajo y el establecimiento de exigencias que disminuyan el ingreso
indiscriminado de asuntos a la Corte, vía el recurso de queja.
c) A lo anterior hay que agregar que la organización judicial se configura,
la más de las veces, como un ámbito con múltiples centros de decisión
e influencia. Los tribunales aparecen como una institución que ha
exagerado aquello que Carl Schmitt llamaba los "pasillos del poder", esto
es, como una institución que ha exacerbado esa inevitable antesala de influencias
e informaciones indirectas con las que el poderoso adopta sus
decisiones. El principio de inmediación, al no ser observado, expande la
posibilidad de que la decisión jurisdiccional dependa, más que del juez, de
aquellos que manejan la antesala y el pasillo. Es del caso considerar a este
respecto que la diferenciación y complejidad de los asuntos que debe atender
un juez lo induce a delegar el manejo de un volumen considerable de
información. Lo anterior impone al juez la responsabilidad de controlar el
manejo de esas tareas, cuestión que en definitiva resulta más gerencial y
administrativa que jurisdiccional. En nuestro medio, sin embargo, con frecuencia
se tiende a subvalorar, si no a olvidar, esa importante función que
al juez compete. Talvez sea ésta una de las tareas pendientes de la
capacitación judicial. Para ser un buen juez no basta estar dotado de buen
sentido y de la preceptiva dogmática usual, es necesario ser también un
buen administrador o gerente.
d) Los efectos de las deficiencias señaladas se acrecientan, al faltar mecanismos
eficaces, objetivos, universalistas y afectivamente neutros para la
evaluación y reclutamiento del personal judicial. Constituye un lugar común
el que los sujetos en una organización tiendan a comportarse de una
manera congruente con el modo en que prevén serán evaluados. Al no
existir procedimientos públicos, objetivos y congruentes de evaluación y
ascenso, el comportamiento idiosincrásico se acentúa y las lealtades personales
—no las institucionales— se convierten en un activo importante de la
carrera judicial.
Las observaciones precedentes permiten concluir que, al tiempo de
encarar el examen de la administración de justicia y en particular de las
prácticas que en ella se pueden advertir, debe evitarse el puro reproche ético
a quienes desempeñan la función jurisdiccional. Y debe evitarse también el
hacerse demasiadas ilusiones respecto de una pura modificación legislativa
para corregir esas prácticas, si no se promueve al mismo tiempo una reforma
orgánica del despacho judicial.
248 ESTUDIOS PÚBLICOS
B. Las malas prácticas en la administración de justicia
Los problemas que presenta la administración de justicia exceden de
un simple inventario de malas prácticas de abogados y jueces, que por cierto
las hay. Es un hecho que los procedimientos no son lo que la ley ha querido
que sean, en razón, por una parte, del abuso que en el ejercicio de sus derechos
hacen los abogados frente a un rol exageradamente pasivo del juez y,
por otra, al sistema judicial mismo que ha permitido que a veces los procedimientos
se desnaturalicen, sin que se hayan tomado las medidas necesarias
con la energía suficiente para corregirlos. Así, muchas de estas malas
prácticas forman parte de la crisis más global que afecta al Poder Judicial.
Por ello, el presente análisis toca extremos ya en cierta forma abordados
en anteriores presentaciones. Sin embargo, se pretende dar un paso
más concreto en su solución.
Abordaremos este tema proponiendo problemas que nos parecen centrales,
enunciándolos, analizándolos y procurando, en lo posible, modificaciones
concretas de ley: (1) desnaturalización del recurso de queja; (2) formalismo
excesivo del recurso de casación en el fondo; (3) órdenes de no
innovar; (4) incidentes y pasividad del tribunal; (5) costas y multas; (6)
medidas precautorias; (7) sistema de alegatos; (8) problemas de organización
y funcionales; (9) designación de síndicos de quiebra, y (10) sistema
arbitral.
1. Desnaturalización del recurso de queja
Las estadísticas que se han analizado demuestran en forma dramática
la desnaturalización del recurso de queja, el que se ha transformado, en el
hecho, en la tercera instancia; y no sólo respecto de sentencias definitivas o
interlocutorias, sino, incluso, respecto de simples autos o decretos inapelables.
Existen tres formas de abordar la solución del problema del recurso
de queja:
a) Limitar en la ley las resoluciones respecto de las cuales sería procedente
el recurso de queja. Estas podrían ser: (i) resoluciones dictadas con
falta o abuso por tribunales especiales, incluyendo los arbitrales; (ii) resoluciones
dictadas con falta o abuso que concedan, deroguen o modifiquen
medidas precautorias o prejudiciales precautorias; (iii) resoluciones, en el
mismo supuesto, que nieguen lugar a medidas probatorias solicitadas dentro
del término probatorio cuando de ello pueda seguirse indefensión; (iv)
resoluciones dictadas con falta o abuso que sean inapelables y que alteren
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 249
sustancialmente la ritualidad del proceso; (v) resoluciones recaídas en
procesos penales.
b) No introducir limitaciones en cuanto a la naturaleza de la resolución
susceptible de recurso de queja, pero regular el recurso en términos de desincentivar
su interposición en casos injustificados. En este sentido, sería
útil establecer las siguientes regulaciones: (i) de todo recurso de queja
interpuesto ante el tribunal ad quem, debe dejarse constancia en el tribunal a
quo, a fin de hacer posible su conocimiento oportuno por la contraparte; (ii)
toda resolución que acoja un recurso de queja deberá necesariamente aplicar
medidas disciplinarias al juez o tribunal que dictó la resolución abusiva;
(iii) toda resolución que deniegue un recurso de queja condenará en costas en
forma solidaria a la parte y su patrocinante. Además, aplicará una multa a
beneficio fiscal de envergadura, v.gr.: entre 1 y 50 unidades tributarias
mensuales dependiendo del recurso. Además, dejará a salvo el derecho del
Juez recurrido para perseguir las responsabilidades por imputación calumniosa;
(iv) en el expediente original no se concederá recurso alguno a la
parte perdidosa, entretanto, no acredite el entero de la multa en arcas fiscales;
y (v) el fallo del recurso será siempre fundado.
c) La primera más alguna o todas las medidas indicadas en la letra (b)
2. Formalismo excesivo del recurso de casación en el fondo
La desnaturalización del recurso de queja ha producido la casi desaparición
del recurso de casación en el fondo, como se ha visto anteriormente.
Su excesivo formalismo ha contribuido a su abandono privilegiando
la queja. Ello, con la complacencia de la Corte Suprema.
Dos modificaciones legales pueden contribuir a solucionar este
problema:
a) Aclarar el artículo 781 del Código de Procedimiento Civil para dejar
consignado que el tribunal de casación sólo podrá declarar inadmisible el
recurso si no cumple con los requisitos del inciso 1° del artículo 778, no
procediendo tal declaración, ni en cuenta ni al conocer el recurso en el
fondo, por no haberse citado determinadamente la o las leyes infringidas, la
forma de la infracción y su influencia en lo dispositivo del fallo;
b) Modificar el inciso 1° del artículo 785 que obliga a dictar sentencia
de reemplazo. El propio fallo de casación debiera anular con su mérito la
250 ESTUDIOS PÚBLICOS
parte resolutiva de la sentencia casada, resolviendo el asunto conforme a
derecho.
3. Ordenes de no Innovar
Conforme al texto modificado del artículo 192 del Código de Procedimiento
Civil, concedido el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo,
el tribunal de alzada puede dictar orden de no innovar por resolución
fundada.
Es útil consignar este mismo principio de fundamentación de la orden
de no innovar en forma expresa, para el caso de los recursos de hecho y
de queja.
En todo caso, tratándose del recurso de apelación, debieran restringirse
los casos en que tal orden proceda. En efecto, no tiene sentido la
orden de no innovar cuando la apelación recae en un auto o decreto. Se
evitaría así el subterfugio de apelar de cualquier resolución respecto de la
cual proceda la apelación en el solo efecto devolutivo o se trate de
resoluciones inapelables y obtener una orden de no innovar paralizándose el
proceso.
4. Incidentes y pasividad del tribunal
Debiera agregarse un inciso al artículo 83 del Código de Procedimiento
Civil en el sentido de que el juez, además, rechazará de plano todo
incidente que no aparezca revestido de fundamentos plausibles o aquellos
para cuya resolución aparezcan del propio proceso antecedentes para
rechazarlo. Ello, sin perjuicio del recurso de apelación, procedente en el
solo efecto devolutivo.
Debe tenerse presente que son los incidentes sucesivos, a cualquier
pretexto, los que más dilatan la tramitación de los juicios.
Además, debiera aumentarse el máximo del depósito previo exigible
al que intente un nuevo incidente después de haber perdido dos, de 1 a 50
unidades tributarias mensuales.
5. Costas y multas
Con la supresión de la vigencia del arancel de Colegio de Abogados,
los tribunales han quedado con amplia libertad para fijar las costas
personales, lo que en el hecho ha derivado en que la institución de las costas
sea prácticamente inútil en la generalidad de los casos.
Debiera establecerse un sistema de general aplicación en la materia,
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 251
considerando la necesidad de utilizar este mecanismo para evitar las
demandas infundadas o los incidentes o recursos dilatorios.
Al tal efecto, de tiempo en tiempo, la Corte Suprema, previa
audiencia de la Asociación Gremial de Abogados de Santiago que cuente con
el mayor número de adherentes, debiera fijar un arancel de costas personales
para los efectos indicados.
Además, el rechazo de todo incidente o recurso debiera originar la
aplicación de una multa a beneficio fiscal, de la cual sean solidariamente
responsables la parte y su abogado patrocinante.
6. Medidas precautorias
Se ha ido haciendo una práctica común que las partes soliciten y el
juez decrete medidas precautorias de exagerada amplitud. Así, en demasiados
casos las medidas precautorias son la finalidad buscada por los demandantes,
antes que la resolución del asunto.
Es vital modificar al efecto el artículo 298 del Código de Procedimiento
Civil, estableciendo con claridad que las medidas precautorias, sean
o no las autorizadas por el Código, originarán responsabilidad para el que la
solicita en cuanto a la indemnización de todos los perjuicios causados para
el caso de negarse lugar a la demanda o alzarse las medidas con anterioridad
a la sentencia.
Las medidas precautorias decretadas deberían quedar sin efecto de inmediato
en los siguientes casos:
a) Si el que obtuvo las medidas dejare transcurrir más de 30 días sin
instar a la prosecución del pleito:
b) Si el que las obtuvo perdiese un segundo incidente o recurso
dilatorio;
c) Obtenida que sean, en primera instancia, sentencia que rechace la
demanda. En estos casos, en segunda instancia podrían renovarse
concediéndola el tribunal de alzada por resolución fundada
7. Sistema de alegatos
Es fundamental darles a los alegatos la transparencia que merece una
de las actuaciones más importantes en la vista de la causa y, asimismo,
proteger la dignidad de los abogados como auxiliares en la administración de
justicia.
252 ESTUDIOS PÚBLICOS
La vista de la causa debería ser en un solo acto que se inicie con la
relación, obligatoriamente pública, salvo las excepciones del secreto del
sumario; continuar con las aclaraciones que requieren los ministros y
terminar con los alegatos que deberían seguir de inmediato.
Dicha vista de la causa con su relación y alegatos deberían realizarse
en un día y hora determinados previamente, evitándose todas las
circunstancias que puedan interferir en ella, suspenderla o postergarla.
En caso que por la duración de la relación o los alegatos ello no fuere
posible, la vista debería continuar en los días hábiles inmediatamente
siguientes, fuera de las horas normales de audiencia. La relación pública se
llevaría a cabo en presencia de los abogados que han anunciado alegato o
que se presenten a la vista, salvo que la causa se encuentre en etapa de
sumario, del cual alguna de las partes representadas por alguno de los
abogados anunciados no tenga conocimiento, en cuyo caso la relación sería
necesariamente privada. Después de la relación o durante ella, los ministros
podrán hacer las consultas y solicitar las aclaraciones que estimen pertinentes,
a cuyo efecto tendrían la facultad de solicitar el retiro de la Sala de
Audiencias de los abogados presentes. Terminada la relación, se iniciarían
los alegatos. Los abogados, durante sus alegatos, podrían rectificar o hacer
alcances o aclaraciones a la relación efectuada.
Dentro del plazo de tres días de ingresada una causa a la Corte
Suprema o a la Corte de Apelaciones, los abogados deberían manifestar su
propósito de alegarla. Si no lo hicieren dentro de ese plazo, se entenderá que
desisten de alegar.
A las causas se les asignaría la sala respectiva, por sorteo, en la que
deberían verse definitivamente, quedando desde ya radicadas en ella.
Antes de señalarse la audiencia para la vista de la causa, la sala
examinará los autos a fin de establecer si debe completarse algún trámite,
ordenando lo que corresponda.
La sala fijaría el día y hora de la vista de la causa que será alegada,
para lo cual el Presidente de la sala consultará previamente a los abogados
de las partes en una audiencia para la cual serían citados y que se realizará
con el que asista. En caso de desacuerdo, la sala fijará el día y hora de las
causas que serán alegadas, en una resolución dictada con una antelación no
inferior a los 15 días corridos, la que deberá ser notificada por el estado
diario.
Fijada la hora y el día no podrá ser suspendida la audiencia.
La vista de la causa se iniciará exactamente a la hora señalada, sin
que pueda invocarse razón o motivo alguno para su postergación.
Si la sala se cerciorase en la vista de la causa que existe, con todo,
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 253
algún trámite pendiente, dictará las medidas para mejor resolver que
correspondan, sin suspender la vista.
La causa deberá quedar fallada dentro de los plazos que fija la ley.
Las Cortes fijarán, desde el primer día del año judicial, y para todo el
año, una o más salas, que conocerán rotativamente cada semana de las
causas que deban agregarse extraordinariamente.
Tratándose de causas agregadas, no será necesario un anuncio
antelado del alegato, bastando con anunciarse antes del inicio de la vista con
el oficial de sala.
Las calificaciones del personal judicial y en general los plenos de las
Cortes, las quejas y demás causas sin alegato como asimismo los acuerdos
y revisiones de fallos, debieran realizarse fuera de las horas normales de
audiencia o en un día determinado.
8. Problemas de organización y funcionales
a) Como ha quedado demostrado en anteriores presentaciones, un gran
inconveniente para el más expedito funcionamiento de los tribunales colegiados
lo constituye la intervención de ministros en tribunales especiales y,
en general, la realización de funciones diferentes a las específicas que les
corresponden.
Estas funciones debieran ser entregadas a funcionarios especialmente
designados al efecto, o, según el caso a los notarios o conservadores.
En los casos de que por disposición de la Constitución o la ley,
ministros de la Corte Suprema o de la Corte de Apelaciones deban integrar
tribunales especiales, éstos deberán funcionar fuera del horario normal del
funcionamiento de la Corte Suprema y de Apelaciones.
b) Debiera derogarse el artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales
que autoriza al Presidente de la Corte Suprema y a los Presidentes de las
Cortes de Apelaciones para conceder permisos hasta por tres días a los
ministros de la respectiva Corte. Se modificaría, en lo pertinente, el
artículo 343.
c) Debiera modificarse el sistema sobre calificación, en el sentido de
sancionar al juez o ministro que se atrase por más del doble del plazo que
fija la ley para dictar sentencia.
d) Debe revisarse todo el sistema de visitas que se establece en el
párrafo 2 del Título XVI del Código Orgánico de Tribunales, ya que el
254 ESTUDIOS PÚBLICOS
actual sistema impide a los ministros y jueces ejercer adecuadamente sus
funciones ordinarias y, además, es ineficiente.
9. Designación de síndicos en los procesos de quiebra
La actual Ley de Quiebras establece que el juez designará al síndico
titular y suplente que tendrán el carácter de provisorios, entretanto no los
ratifique la Junta de Acreedores o hasta que entren en funciones los que ésta
designe. En el hecho, los síndicos provisionales son los que permanecen
como definitivos en la generalidad de los casos.
Se ha hecho común que algunos jueces no designen como síndicos a
los propuestos en la solicitud de quiebra, sino que a los que el juez libremente
determine. Ello ha dado lugar a algunas corruptelas.
Debiera modificarse al efecto el artículo 25 de la Ley de Quiebras, en
el sentido que el juez deberá designar a alguno de los síndicos propuestos en
la solicitud de quiebra.
10. Sistema arbitral
El fortalecimiento de la justicia arbitral constituye, por último, una
medida que colabora a solucionar el problema de la justicia.
Se adjunta un proyecto de ley que modifica el Código Orgánico de
Tribunales y el Código de Procedimiento Civil en materia de justicia
arbitral, que se solicita se agregue como anexo a la presente acta.
El objeto de estos proyectos es readecuar la legislación sobre la
materia aprovechándose la experiencia acumulada y el valioso aporte de don
Julio Philippi.
La idea es eliminar el arbitro mixto como categoría especial, dejando
a los arbitros de derecho como aquellos que fallan conforme a la ley y a los
arbitradores, de acuerdo a la equidad. En cuanto al procedimiento, se estará
al que acuerden las partes y, en su defecto, a las normas especiales del
Código de Procedimiento Civil que se estatuyan.
El proyecto precisa la competencia del arbitro; sus facultades en materias
probatorias; regula la continuación por subrogación de las funciones
del arbitro que ha cesado en su cargo; los recursos que proceden en contra de
sus resoluciones, y las materias relativas al cumplimiento del fallo y su
efecto ante terceros.
De la misma manera, se establece un sistema más objetivo para la
designación de los arbitros por la justicia ordinaria.
INFORME
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 255
C. Comentarios
1. Se discute si el recurso de queja debiera eliminarse, destacándose las
siguientes opciones:
a) El uso del recurso de queja como mecanismo modificatorio de
resoluciones ha debilitado los recursos ordinarios y ha permitido un
ámbito creciente a la discrecionalidad y arbitrariedad judicial. El
recurso de queja debiera eliminarse como recurso extraordinario en su
carácter jurisdiccional, reservándolo únicamente para fines disciplinarios.
Al mismo tiempo, se considera que la reciente modificación
introducida al artículo 192 del Código de Procedimiento Civil, que
incorporó el mecanismo de la orden de no innovar en el recurso de
apelación, vino a suplir una de las carencias que indujo al uso
masivo del recurso de queja; a este respecto, debiera perfeccionarse el
sistema de elevación de la causa al tribunal de alzada, de manera de
permitir su rápido despacho. Además, en estos casos, concedida la
orden de no innovar, queda radicada la causa en una determinada sala
y se ve con preferencia, lo cual evita que la suspensión del juicio se
prolongue por más del tiempo necesario para revisar la resolución.
b) Sin perjuicio de lo anterior, se expresa que la queja debe mantenerse
para los casos de faltas o abusos de carácter grave y que, en tales
casos, la resolución del tribunal debe ser fundada. Existen muchas
resoluciones arbitrarias, y puede no ser prudente eliminar toda posibilidad
de interponer el recurso. Se señala que la queja es útil en
casos de fallas o abusos graves; pero si se conserva para esos casos,
su aceptación debería conducir necesariamente a la aplicación de
medidas disciplinarias. Se estima inconsecuente aplicar sanción disciplinaria
y no revocar el fallo respectivo, razón por la cual debiera
plantearse al menos la posibilidad de que, en caso de acogerse la
queja, las partes pudieran promover la modificación de la resolución.
c) Se hace ver que si lo que se quiere es suprimir el recurso de queja,
sería necesario modificar la Constitución y específicamente la
superintendencia disciplinaria de la Corte Suprema. La Corte Suprema
entiende que en virtud de su superintendencia puede en todo
caso conocer de las quejas que se interpongan en contra de cualquier
tribunal de la República. Parecería más aconsejable establecer en
forma precisa las resoluciones respecto de las cuales sería procedente
256 ESTUDIOS PÚBLICOS
el recurso de queja; no pueden dejarse sin recurso de queja, por
ejemplo, las resoluciones dictadas por tribunales especiales.
2. Es imprescindible ampliar en los procesos civiles el principio de la
oralidad, que el juez tenga un conocimiento más directo de las partes,
evitando el régimen de las audiencias privadas que sin duda afecta a la
bilateralidad de la audiencia.
D. Proposiciones
1. Sistema arbitral
El fortalecimiento de la justicia arbitral constituye una medida que
colabora a solucionar el problema de la justicia. A este respecto, se estima
necesario readecuar la legislación sobre la materia, aprovechándose la
experiencia acumulada.
La idea es eliminar el arbitro mixto como categoría especial, dejando
a los arbitros de derecho como aquellos que fallan conforme a la ley y a los
arbitradores, de acuerdo a la equidad. En cuanto al procedimiento, se estaría
al que acuerden las partes y, en su defecto, a las normas especiales del
Código de Procedimiento Civil que se estatuyan. Sería necesario precisar la
competencia del arbitro; sus facultades en materias probatorias; regular la
continuación por subrogación de las funciones del arbitro que ha cesado en
su cargo; los recursos que proceden en contra de sus resoluciones, y las
materias relativas al cumplimiento del fallo y sus efectos ante terceros.
De la misma manera, se postula establecer un sistema más objetivo
para la designación de los arbitros por la justicia ordinaria.
2. Semestre sabático judicial
Se propone establecer un período sabático para los magistrados,
calificados en lista uno, después de un cierto tiempo de desempeño en el
cargo. La moderna organización del trabajo intelectual aconseja cuidar los
recursos humanos para proporcionar a los jueces un tiempo de reflexión y
renovación y así conservar y aumentar su capacidad profesional, mantener
un alto grado de creatividad, iniciativa y capacidad de trabajo.
El tiempo liberado de las funciones ordinarias sería empleado en un
trabajo dirigido o financiado por algún organismo académico y debería
referirse a temas de interés para el Poder Judicial.
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 257
3. Pasividad del tribunal e incidentes
Se sugiere restringir el principio de la pasividad de los jueces en
materia civil, en todo aquello que no signifique recargar aún más su labor
jurisdiccional.
En materia de incidentes, por ejemplo, debiera agregarse un inciso al
artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, autorizando al juez a rechazar
de plano todo incidente que no aparezca revestido de fundamento
plausible o aquéllos para cuya resolución aparezcan del propio proceso
antecedentes para rechazarlo.
4. Sistema de alegatos
a) Es fundamental darles a los alegatos la transparencia que merecen y,
asimismo, proteger la dignidad de los abogados como auxiliares en la
administración de justicia.
La vista de la causa debería ser en un solo acto que se inicie con la
relación, obligatoriamente pública, salvo las excepciones del secreto del
sumario; continuar con las aclaraciones que requieren los ministros y
terminar con los alegatos que deberían seguir de inmediato.
Dicha vista de la causa con su relación y alegatos deberían realizarse
en un día y hora determinados previamente, evitándose todas las circunstancias
que puedan interferir en ella, suspenderla o postergarla.
b) A las causas se les asignaría la sala respectiva por sorteo, y en ella
debería verse definitivamente, quedando desde ya radicadas.
c) Las Cortes fijarían, desde el primer día del año judicial, y para todo
el año, una o más salas, que conocerán rotativamente cada semana de las
causas que deban agregarse extraordinariamente.
5. Costas y multas
Debiera establecerse un sistema de general aplicación sobre costas
personales, considerando la necesidad de utilizar este mecanismo para evitar
las demandas infundadas o los incidentes o recursos dilatorios.
Para tal efecto, de tiempo en tiempo, la Corte Suprema, previa
audiencia de la Asociación Gremial de Abogados de Santiago que cuente con
el mayor número de adherentes, debería fijar pautas generales sobre el
monto de las costas personales para los efectos indicados.
Además, el rechazo de todo incidente o recurso, debiera originar la
258 ESTUDIOS PÚBLICOS
aplicación de una multa a beneficio fiscal, de la cual sean solidariamente
responsables la parte y su abogado patrocinante.
6. Medidas precautorias
Se propone modificar al efecto el artículo 298 del Código de
Procedimiento Civil, para que en los juicios en que se hubieren decretado
medidas precautorias, sean o no las autorizadas por el Código, en el evento
de negarse lugar a la demanda o alzarse las medidas con anterioridad a la
sentencia, el tribunal quede obligado a determinar en la misma sentencia la
responsabilidad que corresponda al solicitante. En caso de determinarse
responsabilidad de este último, el monto de la indemnización se fijaría
incidentalmente.
Las medidas precautorias decretadas deberían quedar sin efecto de
inmediato en los siguientes casos:
a) Si el que obtuvo las medidas dejare transcurrir más de 30 días sin
instar a la prosecución del pleito;
b) Si el que las obtuvo perdiese un segundo incidente o recurso
dilatorio; y
c) Obtenida que sea, en primera instancia, sentencia que rechace la
demanda.
7. Ordenes de no innovar
Conforme al texto modificado del artículo 192 del Código de
Procedimiento Civil, concedido el recurso de apelación en el solo efecto
devolutivo, el tribunal de alzada puede dictar orden de no innovar por
resolución fundada.
Se propone consignar este mismo principio de fundamentación de la
orden de no innovar en forma expresa, para el caso del recurso de hecho.
Tratándose de recurso de apelación, debieran restringirse los eventos
en que tal orden proceda, eliminándose para el caso de los autos y decretos.
8. Designación de síndicos en los procesos de quiebra
Se propone a este respecto modificar el artículo 25 de la Ley de
Quiebras, en el sentido que el Juez debería designar a alguno de los síndicos
propuestos en la solicitud de quiebra.
INFORME FINAL SOBRE REFORMAS AL SISTEMA JUDICIAL CHILENO 259
VI. CONSEJO NACIONAL DE LA JUSTICIA*
A. Composición y facultades en el derecho comparado y
análisis de sus resultados en los países en que funciona
1. Gobierno del Poder Judicial en el derecho comparado:
los casos de España e Italia
En lo que sigue se hace una relación breve sobre el gobierno del
Poder Judicial en el derecho comparado. Para ello se han elegido los casos
de España e Italia, lugares en donde existe, respectivamente, con carácter
constitucional un Consejo General del Poder Judicial y un Consiglio
Superiore della Magistratura.
Para esta exposición se consideran algunos antecedentes que
proporcionan los textos constitucionales y legales de esos países. Además,
se expondrá una breve visión crítica, surgida de investigaciones relativas a
tales órganos, elaborada por la doctrina española e italiana que se citan.
Es necesario recordar que el derecho comparado ofrece otros ejemplos
y que han inspirado a los casos que se señalan a continuación, especialmente
el régimen español, los que no se tratarán aquí sino en una versión
ampliada de esta exposición. Así, la Constitución francesa de 1958, en sus
artículos 64 y 65 regula el Conseil Supérieur de la Magistrature, y la
portuguesa, de 1976, la consagra el artículo 223.
Estas y otras experiencias deben ser estudiadas con prudencia y
cautela, para implantarlas en nuestro ordenamiento jurídico. Nuestra perspectiva,
la del legislador y la del constituyente —pues no cabe duda que este
es un tema que para introducirlo debe ser por vía de la reforma
constitucional— debe ser siempre amplia, abrirse a la historia jurídica de
nuestras instituciones, a nuestro contexto constitucional y a nuestra
idiosincrasia.
a) El gobierno del Poder Judicial en España
En el artículo 122 de la Constitución española de 1978, se determinan
las ideas básicas del órgano de gobierno del Poder Judicial, señalando
en sus párrafos 2 y 3 lo siguiente:
Octava y novena sesiones: 28 de agosto y 25 de septiembre de 1990.
*
260 ESTUDIOS PÚBLICOS
"2. El Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno
del mismo. La ley orgánica establecerá su estatuto y el régimen de
incompatibilidades de sus miembros y sus funciones, en particular
en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen
disciplinario.
3. El Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el
Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte
miembros nombrados por el Rey por un período de cinco años. De
éstos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categorías
judiciales, en los términos que establezca la ley orgánica; cuatro a
propuesta del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del
Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus
miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida
competencia y con más de quince años de ejercicio en su profesión".
El desarrollo global de esta disposiciones en lo relativo al Consejo
General del Poder Judicial se encuentra en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de
julio, del Poder Judicial publicada en el Boletín Oficial del Estado de 2 de
julio de 1985.
De acuerdo a los términos del preámbulo de tal ley y a la opinión de
la mayoría de la doctrina española, la creación del Consejo responde a la
idea de garantizar la independencia del Poder Judicial. Así, en esta ley —de
más de 500 artículos— se reconocen al Consejo todas las atribuciones necesarias
para la aplicación del estatuto orgánico de los jueces y magistrados,
en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen
disciplinario.
Entonces, las áreas de competencia del Consejo son las siguientes:
a) aquellas que dicen relación con el ejercicio de la potestad jurisdiccional
por parte de jueces y magistrados, facilitando el cumplimiento
de dicha misión;
b) las relacionadas con los recursos económicos y materiales, tanto de
personal como del que colabora al funcionamiento de juzgados y tribunales;
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