Derecho Procesal

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Derecho penal del enemigo

Por Facundo J. Marín Fraga

1. Introducción.

 

La Política Criminal de los últimos años en los modernos Estados de Occidente, puede describirse como un fenómeno de cambio de orientación en la forma de concebir y aplicar el Derecho Penal.

 

Esta transformación que se advierte sobre el Derecho Penal actual ha sido caracterizada como un fenómeno de tipo expansivo [1], pero también como una modernización de la rama penal del Derecho, frente a los riesgos que se derivan de la Sociedad actual. [2] De un modo u otro, parece claro que el rumbo que ha tomado y mantiene el Derecho Penal de hoy es apreciable en diferentes normas del ordenamiento jurídico.

 

En los Códigos penales modernos se introducen nuevos contenidos, produciéndose reformas en sectores de regulación ya existentes siempre orientados a proteger más (más cantidad de conductas son las que se prohíben) y con mayor severidad (los montos de las penas tienden a aumentar). En este sentido los ordenamientos penales modernos tienden a conseguir una fórmula del tipo más por más (+ x +); es decir, más bienes son los que se protegen, lo que supone la creación de nuevos bienes jurídico penales y mayor rigurosidad en la sanción para las conductas ya previstas. Este nuevo rumbo que ha adoptado el legislador penal, surge como una reorientación que va desde un modelo minimalista, de Derecho Penal nuclear, dirigido principalmente a proteger los bienes jurídicos fundamentales (vida, integridad sexual y propiedad), hacia un derecho penal moderno preparado para responder a los riesgos derivados de la sociedad actual, que apunta a la protección de bienes jurídicos supraindividuales (como el medio ambiente o la economía. [3])

 

El debate actual, centrado en cuanto a si contra el fenómeno de expansión descrito, el Derecho Penal debe restringirse en su núcleo duro, [4] o bien expandirse para hacer frente a los riesgos derivados de la sociedad moderna, es un tema que trataré en otro lugar por evidentes cuestiones de espacio. [5]

 

 

 

2. El Derecho Penal del Enemigo, concepto.

 

Como adelantara, en esta ocasión solamente he de referirme a lo que ha dado en llamarse Derecho Penal del Enemigo, aunque esta terminología con que se identifica al tipo de regulaciones que le son características, admite crítica en sí misma. [6]

 

El Derecho Penal del Enemigo constituye solo una manifestación, del fenómeno más amplio de transformación que desde hace unos años viene sufriendo el Derecho Penal [7] y al que hiciera alusión precedentemente.

 

Este concepto fue introducido en el debate por Günther Jakobs [8], en dos etapas diferentes. En 1985 se produce la primera de ellas, bastante más amplia, en la que vincula el concepto de Derecho Penal del Enemigo hacia los delitos de puesta en riesgo y delitos cometidos dentro de la actividad económica. Mientras que a partir de 1999 surge una segunda fase orientada hacia delitos graves contra bienes jurídicos individuales, especialmente los delitos de terrorismo. [9]

 

El Derecho Penal del Enemigo presenta tres elementos que lo caracterizan.

 

El primero de ellos es que en las regulaciones que le son propias se verifica un marcado adelantamiento de la punibilidad. En este sentido corresponde destacar que en estas normas, el punto de referencia no es ya el hecho cometido, sino el hecho futuro. [10]

 

En segundo lugar, las penas previstas son elevadas de modo desproporcionado con relación al hecho cometido; que tal como advierto en el punto anterior, suele tratarse de conductas bien lejanas al resultado lesivo tal como tradicionalmente lo concebimos, incluso que ni siquiera implica la creación de un riesgo no permitido. [11]

 

Y en tercer lugar, existe una flexibilización de ciertas garantías del proceso penal que incluso pueden llegar a ser suprimidas. [12]

 

Por otra parte se formula la distinción entre un Derecho Penal del Ciudadano (Bürgerstrafrecht), que se caracteriza por el mantenimiento de la vigencia de la norma, [13] y un Derecho Penal para enemigos (Feindstrafrecht) que se orienta a combatir peligros. De todos modos, esto no debe entenderse como dos esferas aisladas del Derecho Penal, sino que se trata de dos tendencias opuestas en un solo contexto jurídico penal y que además suelen superponerse y entremezclarse. [14]

 

3. Argumentos filosóficos que permiten concebir la existencia de un enemigo.

 

La posición de ver en el delincuente a un enemigo, bien puede fundamentarse en argumentos de Derecho Natural de índole contractualista.

 

En este sentido, en la concepción de Rousseau todo delincuente sería enemigo ya que cualquier individuo que ataque el sistema social deja ya de ser miembro del Estado, porque se halla en guerra con este como pone de manifiesto la pena pronunciada contra él. [15]

 

Por otra parte hay posiciones que mantienen la condición de ciudadano para el delincuente, debido a que se trata de un status que no puede ser eliminado por él mismo; aquí el individuo es reconducido a un estado de naturaleza, es decir de no-persona, cuando el hecho cometido es de alta traición, puesto que cuando se trata de una rebelión, existe una rescisión del contrato de sumisión. [16] Quien representa una amenaza permanente para mi persona, también puede ser tratado como enemigo y en consecuencia obligado a alejarse; aunque también sería legítimo obligarlo a colocarse junto a mí, en un estado legal. [17]

 

En este sentido sería correcto dejar de tratar como persona a quienes suponen una amenaza permanente y no aceptan ingresar en el Estado ciudadano.

 

A partir de estos presupuestos filosóficos Jakobs realiza una elaboración que dota de contenido al derecho penal del enemigo, distinguiéndolo del derecho penal del ciudadano.

 

Aquel que por principio, o de manera permanente o sostenida, se comporta de modo desviado, en contra del ordenamiento jurídico, no ofrece garantía de conducirse como persona. [18] Por ello, no puede ser tratado como ciudadano, sino que debe ser combatido como enemigo. Ahora bien, en la sociedad actual el delito no surge como el fin o Apocalipsis de la comunidad en la que tiene lugar, sino tan solo como alteración de esta, cuyo orden resulta subsanable. Por esta razón es que el Estado moderno ve al autor de un delito no como un enemigo a destruir sino como ciudadano que ha lesionado o puesto en peligro el Bien Jurídico (o dañado la vigencia de la norma en la concepción de Jakobs, que es minoritaria). Hasta aquí todo va bien siempre y cuando el autor ofrezca a pesar de su hecho disvalioso, garantías de que se comportará como ciudadano que actúa fielmente en relación con el ordenamiento jurídico. [19]

 

El punto de inflexión radica en aquellos individuos que no ofrecen las garantías mencionadas por su abierto y quizás permanente enfrentamiento contra el orden existente. Así como la vigencia de la norma no puede mantenerse de forma completamente contra fáctica, lo mismo ocurre con la condición de persona que se atribuye al individuo en una comunidad. En este sentido, si se pretende que la norma determine la configuración de una sociedad, el comportamiento de acuerdo con ella debe ser realmente esperable. Las personas deben partir de que los demás integrantes de esa comunidad se conducirán de acuerdo con dicha norma, no infringiéndola. Por ello, no alcanza con saber que tengo el derecho de atravesar a pie cierto barrio de la ciudad sin ser atacado. La certeza en este derecho no me hará cruzarlo si no tengo una seria necesidad de hacerlo. Porque además del derecho es necesaria una seguridad cognitiva, esto es, una razonable expectativa de que ese derecho será respetado y no se convertirá en una promesa vacía. [20] Dicho de otro modo, cierto es que todos los ciudadanos tienen el derecho a recorrer a pie el denominado barrio de Fuerte Apache, pero aunque este derecho es por todos conocido y a nadie se le ocurriría ponerlo en cuestión, del mismo modo ningún sujeto irá allí de paseo sin una imperiosa necesidad de hacerlo. La expectativa de salir ileso por parte del no lugareño, es más bien poco esperable y las garantías de que nuestro paseo no sea alterado se esfuman. Este mismo razonamiento se emplea en la elaboración doctrinal del Derecho penal del enemigo, respecto a la personalidad del autor de un delito, a su condición de persona. Es decir, que su tratamiento como persona no se erige por sí mismo, sino que se trata de una expectativa normativa que debe ser corroborada de manera cognitiva, en el mundo real.

 

Cuando la expectativa de un comportamiento fiel al Derecho es defraudada de modo permanente, la disposición a tratar al delincuente como persona disminuye sensiblemente. Las medidas de seguridad constituyen un buen ejemplo, aunque en Derecho penal hay más muestras de ello. De esta forma es como el legislador actual tiende a confeccionar cuerpos normativos denominados de lucha; ello ocurre en materia de terrorismo, criminalidad organizada, tráfico ilegal de drogas o delitos sexuales,  por ejemplo. Así es como se pretende combatir a ciertos individuos que se han apartado de forma, probablemente duradera, del ordenamiento jurídico.

 

6. La propuesta de una 4ta. vía de Derecho Penal.

 

Esta tesis apunta a crear, para los casos de violaciones masivas de Derechos Humanos llevadas a cabo con prevalimiento estatal, una 4ta. vía de Derecho Penal que se caracteriza por tres elementos básicos. 1) El Derecho positivo debe ser flexible, es decir, no exacto. 2) La prohibición de aplicación retroactiva de la ley, debe quedar de lado cuando sea adecuado al fin perseguido. 3) Las decisiones pueden ser fundamentadas en consideraciones iusnaturalistas. [33]

 

En este sentido, corresponde advertir que en la Administración de Justicia diaria (me refiero a la atención de la criminalidad o delincuencia tradicional) no hay una rigurosidad total en el respeto de la ley; haciéndose uso probablemente no de manera explícita, de todos o alguno de los tres elementos apuntados recientemente. Esto transformaría en incongruente la postura de mantener los límites del puro Estado de Derecho para los delitos cometidos con prevalimiento estatal (como en el caso de violaciones masivas de derechos humanos), cuando respecto de la criminalidad convencional dichos principios se aplican de manera poco estricta. [34]

 

La coincidencia entre esta 4ta vía y la construcción de un derecho penal para enemigos, resulta elocuente. Ambas elaboraciones apuntan hacia una disminución de las garantías procesales y la ampliación de los límites respecto del derecho material; todo lo cual ocurre en los delitos de terrorismo, criminalidad económica, criminalidad organizada, tráfico ilegal de drogas y los delitos contra la integridad sexual. [35]

 

Por los motivos expuestos, de no aceptarse una flexibilización de los principios y garantías apuntados en materia de terrorismo de Estado, quedaría como resultante un tratamiento privilegiado de estas conductas, con relación por ejemplo a los delitos de terrorismo (el que no es practicado desde el aparato estatal). Ello sería así, debido a la flexibilización que en la práctica se produce respecto de estas últimas conductas, con relación a las mencionadas en primer término. [36]

 

7. Derecho Penal de la tercera velocidad.

 

También en España, la construcción de un derecho penal del enemigo ha suscitado la atención de la doctrina. La observación sobre los aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales ha llevado a considerar la existencia de un Derecho Penal de tres velocidades.

 

La primera caracterizada por aquel conjunto de normas que imponen sanciones privativas de la libertad; aquí corresponde mantener los principios, las garantías procesales y las reglas de imputación clásicas.

 

En segunda velocidad se encuentran las regulaciones que imponen penas privativas de derechos o pecuniarias, y debido a la  menor gravedad de la sanción, bien puede producirse una flexibilización proporcional de los principios y reglas de imputación tradicionales.

 

La tercera velocidad es la que aquí interesa en particular; en ella, se aglutinan las normas que imponen penas privativas de la libertad, a la vez que se produce la flexibilización mencionada en el punto anterior.

 

Esta tercera velocidad coincide en lo básico con el derecho penal del enemigo. [37]

 

Ahora bien, esta herramienta deberá ceñirse a lo estrictamente imprescindible para hacer frente a fenómenos de especial gravedad.

 

La aplicación de esta tercera velocidad, debería poder justificarse conforme al principio de proporcionalidad y evitando cualquier contaminación con el derecho penal de la normalidad.

 

En casos como los de criminalidad de Estado, terrorismo, o crimen organizado, aunque el derecho penal del enemigo sea un mal, cabría admitir que este pudiera constituir el mal menor. [38]

 

Ahora bien, esta admisión con reserva y ceñida a lo estrictamente imprescindible no es lo que sucede en la realidad actual del Derecho Penal. Inversamente, los Estados occidentales van incorporando en forma aparentemente cómoda, una lógica de emergencia permanente o perpetua. [39] Lo recién apuntado refuerza la idea de que esta tercera velocidad (o derecho penal del enemigo en la terminología de Jakobs), irá estabilizándose y ganará terreno. [40]

 

El Derecho penal del enemigo se ha puesto de manifiesto en España, sobre todo en lo que hace a la legislación antiterrorista consagrada en algunos tipos del Código Penal de 1995 y a raíz de la reforma introducida por la ley orgánica LO.7./2000. [41]

 

8. Crítica y deficiencia de las normas que conforman el Derecho penal de enemigo.

 

La crítica que cabe realizar a la construcción doctrinal en cuestión no es menor. Con relación a la identificación de quien infringe una norma, calificándolo como enemigo, corresponde advertir que lejos de señalarlo como fuente de peligros, como si fuera un fenómeno natural que se ha de neutralizar, se le está reconociendo por medio de dicho señalamiento una competencia normativa. Es decir que al señalarlo como enemigo se lo  demoniza, y es por esta operación que adquiere competencia normativa. [42]

 

A la par de ello, en estas llamadas legislaciones de lucha, se advierten elementos que sirven para caracterizar al autor como perteneciente a la categoría de enemigo; dichas normas presentan elementos que identifican a un determinado grupo de sujetos. Asimismo el mandato de determinación derivado del principio de legalidad ya no es esencial en la tipificación penal. [43]

 

A la más que dudosa constitucionalidad que una legislación de estas características implica, hay que sumar su falta de efectividad en tanto que no contribuye a la prevención de delitos. Hay que agregar a ello, respecto de la cuestión sobre si el derecho penal del enemigo sigue siendo Derecho, o bien si por el contrario es un no Derecho, [44] que el derecho penal del enemigo lejos de proteger bienes jurídicos (o estabilizar normas según la postura minoritaria), lo que hace es demonizar a determinados grupos de individuos, constituyendo como consecuencia un Derecho Penal de autor. [45]

 

Por ello la respuesta a la criminalidad no convencional, tendría que ser justamente de normalidad, negando su excepcionalidad; conforme a criterios de proporcionalidad e imputación que están en la base del sistema jurídico penal que se conoce como tradicional. [46]

 

La negación frontal por los enemigos, de los principios políticos o socio-económicos básicos del modelo de convivencia, [47] no sería suficiente para poner en jaque los parámetros fundamentales de la Sociedad. [48]

 

La aplicación de un Derecho Penal de la normalidad para los fenómenos de terrorismo, terrorismo de Estado o crimen  organizado, radica en la adopción de un concepto de persona como atribución que corresponde a todo individuo por su condición humana. [49]

 

En efecto, en un modelo de Estado Democrático de Derecho, que sea respetuoso con la dignidad humana, ni el enemigo ni nadie puede ser definido como no-persona. [50]

 

9. Conclusión.

 

Independientemente de las críticas que merece la construcción de un Derecho penal para enemigos, el consenso es mayoritario respecto al diagnóstico; esto es, en cuanto a la existencia real de cada vez más legislación concebida para luchar contra determinados grupos de individuos, en la que se aplica una sutil flexibilización del modelo de imputación clásico y de las garantías concebidas en el periodo de la Ilustración. Con lo cual, sin perjuicio de las diferentes posiciones que se advierten en la doctrina, existe coincidencia sobre la actual tendencia que imprime el legislador penal en este sentido. [51]

 

Sobre todo, ello es apreciable en Europa, especialmente en países como España y Alemania, dos de los que recibimos mayor influencia en materia penal.

 

Alemania ha consagrado en los últimos años varios cuerpos normativos denominados de lucha. [52]

 

En España ocurre algo similar, aunque se concentra principalmente en el Derecho penal antiterrorista, consagrado en pos de luchar contra la organización terrorista Vasca ETA. Por lo expuesto, queda fuera de duda la existencia de un derecho penal del enemigo, o bien de regulaciones que, bajo cierta apariencia de legitimidad constitucional, podrían ser reconducidas a esta categoría en virtud de que apuntan a perseguir a un grupo o grupos de autores especialmente determinados.

 

Ahora bien, es responsabilidad de la vieja Europa evitar caer en lo que fue el Derecho penal fascista, cuya concepción de Estado devoraba al Hombre; [53] también el derecho penal soviético y su código penal de 1926 implicaban una renuncia total a las garantías de derecho; nullum crimen sine lege y cogitationis poenan nemo patitur no regían en la Rusia Soviética. [54]

 

La situación europea es de cuidado, a punto tal que con respecto al deseo de Radbruch de que la evolución del Derecho penal trascendiera al derecho penal mismo, desembocando no en un derecho penal mejor sino en un derecho mejor que el derecho penal, [55] Naucke ha dicho que aquello distinto al derecho penal ya ha llegado, solo que es mucho peor que el derecho penal. [56]

 

En Argentina la situación es diferente. Aunque se advierten algunas normas que podrían aglutinarse dentro de la categoría del derecho penal del enemigo, [57] el legislador penal no viene (de momento) lanzado a confeccionar cuerpos normativos de lucha contra determinados individuos. [58]

 

De todos modos y puesto que la impronta continental europea es lo que nos caracteriza en materia penal, es preciso estar atentos a este tipo de construcciones.

 

El embelesamiento por el funcionalismo sistémico de Jakobs que mostraron algunos docentes latinos (y argentinos), ha llevado a Francisco Muñoz Conde, a afirmar, desafortunadamente, que el libro de texto de la Universidad de Buenos Aires, es el libro de Jakobs. [59]

 

Frente a ello corresponde señalar la necesidad de trabajar intensamente en la elaboración de un discurso jurídico penal propio, argentino, latinoamericano, acorde a las necesidades políticas, económicas, sociales y culturales del momento que vive nuestro país. [60]

 

En este sentido, en la violenta sociedad argentina de los años 70, el enemigo (ahora utilizo el término en sentido amplio) lo conformaba el fenómeno terrorista (ejercido desde el aparato del Estado y también desde sectores que operaban fuera de él). Actualmente las urgencias han cambiado; [61] Argentina es hoy un país eminentemente de pobres.

 

Por ello corresponde reclamar que la herramienta que tiene el Estado en el Derecho Penal (más allá de su cuestionada efectividad) sea orientada menos hacia los pequeños delitos contra la propiedad (hurtos y robos), al consumo y comercio de drogas a pequeña escala y más hacia la criminalidad económica que se realiza desde estructuras de empresa. [62] Este tipo de criminalidad a su vez contamina todo el sistema político, ya que se encuentra enraizada dentro del mismo, pervirtiéndolo (los affairs de las coimas en el senado y de la venta de armas son buen ejemplo de ello) e impide al mismo tiempo una justa distribución de la riqueza. [63]

 

En este terreno, el de la criminalidad económica en sentido amplio, la que se lleva a cabo bajo estructuras de relación complejas y de múltiples integrantes, la dogmática penal argentina tiene todo por hacer.

 

Comentarios

Facundo,crácias por aclárame el tema de las tres velocidades del D. P. por J.

aun no tengo nada que comentar, deseo saber mas sobre DERECHO PENAL DEL ENEMIGO, y la forma en que se aplica en distintos países,

aun no tengo nada que comentar, deseo saber mas sobre DERECHO PENAL DEL ENEMIGO, y la forma en que se aplica en distintos países,

agradezco porque estoy usando este material para los lineamientos preliminares de una clase que estoy preparando en el marco de una adscripción en derecho penal económico. Independientemente de que nos guste o no, la doctrina del derecho penal del enemigo describe el rumbo de la legislación actual. Todo el Mundo está creando cuerpos de lucha contra el Terrorismo, que en muchos aspectos ponen en el límite la vigencia del paradigma actual basado en las ideas de la ilustración. En holanda por ejemplo, para proteger la información clasificada que se ventila en el juicio, el imputado no puede elegir al abogado que mas confianza le merezca, solo se puede defender por abogados de una lista que aprueban los servicios de inteligencia. Atentamente. y pronto te contaré como me fue.

es muy util para el estudiante

Me parece pues muy beneficiente para los abogados y para la sociedad puesto que los codigos penales modernos son muy rigurosos y estrictos y asi es de gran ayuda para la comunidad

Me patrece pues muy beneficiente para los abogados y para la sociedad puesto que los codigos penales modernos son muy rigurosos y estrictos y asi es de gran ayuda para la comunidad

es bueno

Esta basado en teoria

En la teoría contractualita donde el estado nace por un pacto social y nosotros nos desprendemos de una serie de bienes para la protección de otros , no podemos ir estigmatizando las personas entre enemigos y amigos del derecho penal , pues se supone que los buenos somos más , y si somos más debemos cuidarnos , pero del poder desenfrenado del estado ya que si eliminamos los derechos de una persona que trasgreda la norma estamos poniendo en peligro nuestra integridad como sociedad porque ellos son la minoría de la misma y cuando tu dejas que se le violen los derechos a otros individuo es la primera cuota para que mañana violen los tuyos , el profesor Jacob y su teoría funcionalista radica considero que revive el pensamiento de ferri y de las escuela de Kiel , no a superado los años del nazismo en Alemania .

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