Derecho Procesal

RECURSOS PROCESALES PENALES

Escrito por correalex 04-03-2006 en General. Comentarios (1)

Materias:
  • RECURSOS PROCESALES -- CHILE
  •  
  • DERECHO PENAL -- CHILE
  • Edición: 
    1a. ed.
    Descripción: 
    xiv, 404 p.
    Contenido: 
    Medios de impugnación y recursos procesales -- Normativa constitucional y de los tratados internacionales. Derecho al recurso -- El sistema recursivo en el código procesal penal -- Disposiciones generales sobre los recursos -- Recurso de reposición -- Recurso de apelación -- Recurso de hecho -- El recurso de nulidad -- La nulidad procesal -- De la revisión -- La acción de amparo constitucional y el amparo ante el juez de garantía -- Recurso de queja.
    Bibl.: 
    Bibliografía: p. 403.
    ISBN: 
    9562385647
    El libro "Recursos Procesales Penales" del Prof. Jorge Danilo Correa Selamé, se encuentra en la Biblioteca del Congreso Nacional.

     

     

    CÉSAR BECCARIA

    Escrito por correalex 04-03-2006 en General. Comentarios (17)

     

    CÉSAR BECCARIA.

     

    Hijo y heredero del Marqués Giovanni Saverio. Nació en Milán el 15 de marzo de 1738 y murió el 28 de noviembre de 1794, en esa misma ciudad.


    Durante su juventud participó de las reuniones que se llevaban a cabo en la casa de los hermanos Pietro y Alessandro Verri, quienes junto con otros jóvenes ilustrados de salón se dedicaban a leer obras de filósofos, economistas, políticos, moralistas y hombres de gobierno y a debatir sobre la realidad política y económica de la época.

     

    Fue, sin dudas, ese restringido círculo social en el que se movió Beccaria, el que lo estimuló a escribir, a los 25 años de edad, una pequeña obra titulada “De los delitos y las penas”, libro que tuvo una importancia fundamental en el desarrollo del Derecho Penal ya que sentó principios éticos y de política legislativa innovadores, que orientaron la construcción de un nuevo sistema penal mucho más justo, racional y respetuoso del ser humano.


    SISTEMA PENAL DENTRO DEL CUAL SE ENMARCA SU OBRA.

     

    Para poder comprender el porqué de sus ideas y de sus reflexiones críticas, es necesario conocer, aunque someramente, el contexto jurídico-penal y procesal de su tiempo y las injusticias, vicios y defectos gravísimos que dicho sistema acarreaba, y contra el cual reacciona Beccaria.

     

    El proceso penal de su época era inquisitivo, sistema que se caracterizaba por: la acusación secreta, procedimiento escrito, no contradictorio.

     

    La situación procesal del reo era de inferioridad ya que disponía de escasos recursos defensivos frente a un sistema de pruebas legales y presunciones elásticas que permitían probar casi cualquier acusación contra él.

     

    Se veía en todo acusado, a un culpable y un pecador (esto último en virtud de la confusión que había entre justicia divina y la justicia humana, que Beccaria va a diferenciar, al delimitar el ámbito de cada una de ellas).

     

    Es por esa confusión que la finalidad del proceso era que el reo confesara su pecado entendiendo esto como “su culpabilidad”, y para lograr dicha confesión, que era la más importante de todas las pruebas, se hacía uso de la tortura.

     

    Pero, ese reconocimiento de la culpabilidad, manifestado durante la aplicación de dolorosos e inhumanos tormentos, sólo era válido como prueba, si se producía la ratificación posterior por el reo, hecho que de no ocurrir autorizaba nuevamente la aplicación de la tortura hasta lograrla.

     

    Por otra parte los jueces disponían de un amplísimo margen de discrecionalidad al aplicar la ley penal, ya que:

     

    a) La mayoría de los textos legales no determinaba una pena concreta aplicable al delito, sino que dejaban a criterio del juez la imposición de la misma en función de las particularidades de cada caso, así como también la apreciación de las circunstancias agravantes y atenuantes.

     

    b) Los tipos penales no estaban definidos en forma precisa, lo que permitía que los jueces valiéndose de la doctrina legal pudieran interpretar los casos legalmente penados y extenderlos por analogía a supuestos no previstos por el legislador; y

     

    c) Los jueces no estaban constreñidos a dar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se basaba la sentencia.

     

    Las anteriores, son pruebas contundentes de la extensión que tenía el arbitrio judicial, y el poder que dicho arbitrio otorgaba a los jueces, volviéndolos seres temibles frente al resto de la sociedad.

     

    Otra característica del sistema, es que eran tantos los delitos castigados con pena de muerte, que tornaba imposible la proporcionalidad entre delitos y penas.

     

    POSTULADOS QUE SE DEDUCEN DE LA OBRA DE BECCARIA.


    1.- RACIONALIDAD DE LAS LEYES:
    en el sentido de que las normas legales debían derivar de supuestos racionales, es decir, de lo que dicta la razón prescindiendo de la tradición doctrinal.

     

    Hay que tener en cuenta que la legislación penal del tiempo de Beccaria se caracterizaba por un exceso de leyes compuestas por restos de ordenamientos de los antiguos romanos, mezclados con ritos lombardos, reunidos en volúmenes por intérpretes que daban sus pareceres y sugerencias, las cuales eran aplicadas.

     

    Comparando esta situación con el estado actual de la legislación,  podemos advertir que esa abundancia de leyes, se repite.

     

    La suposición de que las leyes debidamente promulgadas y publicadas son conocidas por todos los habitantes, es una ficción que el legislador ha establecido con carácter de presunción legal por razones de interés general, ya que si los particulares pudieran eludir el cumplimiento de la ley con el pretexto de su ignorancia desaparecería la seguridad jurídica.

     

    2.- LEGALIDAD DEL DERECHO PENAL: hace referencia a la necesidad de que las leyes sean claras, sencillas y fácilmente inteligibles por todo ciudadano, que no contengan margen alguno de incertidumbre, sino, todos los elementos necesarios: definiciones del delito y fijación de la pena para que la labor judicial sea automática, de mera aplicación, sin interpretación posible.

     

    Beccaría bregaba por la eliminación del arbitrio judicial. Al tratar en el capítulo II el origen de las penas y el derecho de castigar, define a las leyes como “condiciones con que los hombres independientes y aislados se unieron en sociedad fatigados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar de una libertad convertida en inútil por la incertidumbre de conservarla; sacrificaron una parte de ella para gozar de la restante con seguridad y tranquilidad. La suma de todas estas porciones de libertad sacrificada al bien de cada uno constituye la soberanía de una nación, siendo el soberano el legítimo depositario y administrador de ella.

     

    Lo dicho tiene como consecuencia que sólo las leyes pueden fijar las penas que le correspondan a los delitos, y ésta facultad reside en el legislador que representa a toda la sociedad unida por un contrato social, por lo que ningún juez puede imponer penas contra otro miembro de la misma sociedad, si no está prevista en la ley, como tampoco puede aumentarla más allá del límite determinado por la misma.

     

    Los jueces penales no pueden interpretar las leyes, por la misma razón de que no son legisladores, sino que las reciben de la sociedad viviente, o del soberano representante de ella, como legítimo depositario del actual resultado de la voluntad de todos.

     

    Si trasladamos estas consecuencias, que para Beccaría resultan de entender la ley como expresión de la voluntad general, advertimos que la primera de ellas, no es otra que el principio de legalidad consagrado en la Constitución.

     

    Esa ley penal es siempre una ley formal en el sentido de que debe ser dictada por el Congreso conforme al mecanismo constitucionalmente previsto. Dicha ley debe ser previa, lo cual tiene dos consecuencias prácticas: por un lado, si no existe, ninguna acción humana es delito; y, por otro lado, implica que no es posible ser atrapado por una ley posterior, dado que la ley posterior al hecho equivale a la ausencia de ley anterior que lo prevea. Debemos tener en cuenta también respecto de este tema que el Estado no puede dictar leyes con efectos retroactivos, puesto que la seguridad de las personas estaría sometida a la voluntad del gobernante.

     

    El segundo tema a analizar, es el relativo a la interpretación de las leyes. Ya hemos dicho anteriormente que Beccaría se opone a la interpretación judicial, fundado en el hecho de que un mismo tribunal castiga de manera distinta los mismos delitos, por seguir, como él dice, la movediza inestabilidad de las interpretaciones y no la constante y fija voz de la ley.

     

    La solución que esboza para reducir este poder arbitrario de los magistrados, consiste en el ejercicio de la razón natural por el legislador para la elaboración de leyes racionales e inmejorables, que no le dejaran más margen al juez que examinar las acciones del ciudadano y determinar si éstas han sido conforme o no con la ley, haciendo de la facultad de juzgar una tarea tan sencilla que podría ser desempeñada por cualquier ciudadano medio.

     

    Es sobre la base de este razonamiento de Beccaría, que se advierte su inclinación por el sistema de jurados en materia penal, para él los mejores jueces son los hombres del pueblo, no los técnicos del derecho viciados por afanes interpretativos y doctrinarios.

     

    3.- LA JUSTICIA PENAL DEBE SER PÚBLICA Y EL PROCESO ACUSATORIO, PÚBLICO Y MERAMENTE INFORMATIVO, LAS PRUEBAS SERÁN CLARAS Y RACIONALES. LA TORTURA JUDICIAL DEBE SER ELIMINADA, JUNTO CON TODO EL PROCESO INQUISITIVO: los procedimientos criminales del siglo XVIII se caracterizaban por un “proceso ofensivo” en el que el juez se convertía en enemigo del reo y no buscaba la verdad del hecho sino que buscaba en el prisionero el delito, sometiéndolo a los tormentos para conseguirlo. Los indicios para la captura estaban bajo el poder del juez, por lo que para probar la inocencia debía ser primeramente declarado reo.

     

    Frente a esto, Beccaría propone como verdadero proceso el informativo, o sea aquel en el que el magistrado realiza una investigación indiferente del hecho, guiado por la razón. Similar idea a la de Beccaría podemos encontrar en el Código Procesal Penal que consagra el principio de inocencia, según el cual nadie será considerado culpable mientras una sentencia firme no lo declare tal.

     

    Lo anterior, no es una simple presunción, sino que, es una situación individual con amparo constitucional, que solo se destruye con una sentencia condenatoria que pruebe evidentemente su culpabilidad.

     

    La consecuencia de ello, es que la duda debe entenderse en favor del imputado y las restricciones a la libertad personal solo por necesidad.

     

    Este precepto se relaciona con el principio in dubio pro reo o de interpretación restrictiva.

               

                Respecto de las pruebas que se requieren para condenar a un hombre, Beccaría distingue entre pruebas perfectas e imperfectas, siendo las primeras aquellas que excluyen la posibilidad de que el sujeto no sea culpable, y las segundas las que no la excluyen, por lo que basta con una sola prueba perfecta para imponer una condena. En cambio, si solo se tienen pruebas imperfectas, hay que reunir todas las que sean necesarias para formar una perfecta, es decir que por la unión de todas ellas en el mismo sujeto, es imposible que no sea culpable.

               

    Y una vez conocidas las pruebas y averiguada la certeza del delito, es necesario conceder al reo el tiempo y los medios oportunos para justificarse, pero son las leyes las que deben fijar un cierto plazo de tiempo tanto para la defensa del reo, como para las pruebas de los delitos, ya que si el juez decidiera dichos plazos se estaría convirtiendo en un legislador.

     

    Para el espíritu humanista de Beccaría, la aplicación de la tortura mientras se formaba el proceso, era una crueldad consagrada por el uso de la época, en la mayor parte de las naciones, utilizada para constreñir al reo a confesar un delito, por la contradicción en que hubiere incurrido, o para descubrir los cómplices, o bien para descubrir otros delitos de los que pudiera ser culpable, pero de los que no está acusado.

     

    Beccaría sostiene que un hombre no puede ser llamado culpable antes de la sentencia del juez (pensamiento que tuvo recepción a través del principio de inocencia, anteriormente tratado) ni la sociedad puede quitarle la protección pública sino cuando se haya decidido que violó los pactos con los que aquella protección le fue acordada.

     

    Y llega a la conclusión de que la consecuencia que se deriva necesariamente del uso de la tortura, es que al inocente se lo coloca en peor condición que al culpable, pues si a ambos se les aplica el tormento, el primero tiene todas las combinaciones contrarias, porque o confiesa el delito y es condenado o es declarado inocente y ha sufrido una pena indebida. Pero el culpable tiene una posibilidad a su favor, pues en efecto cuando habiendo resistido con firmeza la tortura debe ser absuelto como inocente, ha cambiado una pena mayor por otra menor. O sea que mientras el inocente no puede más que perder, el culpable puede ganar.

     

    Por otra parte, Beccaría ve en la tortura un medio seguro para absolver a los criminales robustos y condenar a los inocentes débiles.

     

    4.- IGUALDAD DE NOBLES, BURGUESES Y PLEBEYOS ANTE LA LEY PENAL; LAS PENAS DEBEN SER LAS MISMAS PARA TODOS: Beccaría afirma que las penas que deben establecerse contra los delitos de los nobles deben ser las mismas para el primero que para el último ciudadano. Sostiene que toda distinción, sea en los honores, o en las riquezas, para que sea legítima, supone una anterior igualdad fundada sobre las leyes, que consideran a todos los súbditos como igualmente dependientes de ella. No desconoce que los nobles tengan más ventajas, pero dice que no deben temer menos que los otros el violar aquellos pactos por lo que han sido elevados por encima de los demás. Además, debe tenerse en cuenta que la sensibilidad del reo no es la medida de la pena, sino el daño público.

     

    Esta expresión de Beccaría, tiene en nuestro ordenamiento jurídico reconocimiento constitucional al consagrarse la igualdad ante la ley.

     

    Pero para que la igualdad asegure a los hombres los mismos derechos se requiere:

     

    a) que el Estado remueva los obstáculos de tipo social, cultural, económicos que de hecho limitan la libertad y la igualdad de los seres humanos.

                b) que exista un orden social y económico justo y se allanen las posibilidades de todos los hombres para su desarrollo.

     

    5. EL CRITERIO PARA MEDIR LA GRAVEDAD DE LOS DELITOS DEBE SER EL DAÑO SOCIAL PRODUCIDO POR CADA UNO DE ELLOS, NO PUEDEN SEGUIR SIENDO CONSIDERADOS VÁLIDOS LOS CRITERIOS DE MALICIA MORAL (PECADO) DEL ACTO, NI EL DE LA CALIDAD O RANGO SOCIAL DE PERSONA OFENDIDA: Beccaría sostiene que están equivocados los que creen que la verdadera medida de los delitos es la intención de quien los comete, puesto que ésta depende de la impresión actual de los objetos y de la precedente disposición de la mente, las cuales son distintas en cada hombre (como lo son las ideas, las pasiones, las circunstancias). Por lo que se necesitaría no sólo un código para cada ciudadano sino una nueva ley para cada delito.

               

    Tampoco admite la posibilidad de medir los delitos más por la dignidad de la persona ofendida que por su importancia respecto al bien público (y dice que si esta fuese la verdadera medida de los delitos, una irreverencia al ser de los seres debiera castigarse más atrozmente que el asesinato de un monarca).

     

    También niega que la gravedad del pecado intervenga en la medida de los delitos, basándose para sostener tal negativa en el análisis que hace de las relaciones entre los hombres y entre los hombres y Dios, advirtiendo que las primeras son relaciones de igualdad, la sola necesidad ha hecho nacer del choque de las pasiones y de las oposiciones de intereses la idea de utilidad común, que es la base de la justicia humana; y las segundas son relaciones de dependencia de un ser perfecto y creador. La gravedad del pecado depende de la malicia del corazón, la que no puede ser conocida por los seres finitos, por lo que es imposible que se le tome como norma para castigar los delitos.

     

    Este principio de que la verdadera medida de la gravedad de los delitos, y por consiguiente, de la dureza de la pena, que debe guardar proporción con la gravedad del acto delictivo es el daño social producido por ellos. No se trata tanto de castigar al que realizó una acción mala como al que hizo algo socialmente dañoso.

     

    6.- NO POR SER MÁS CRUELES LAS PENAS SON MÁS EFICACES; HAY QUE MODERARLAS. IMPORTA MÁS Y ES MÁS ÚTIL UNA PENA MODERADA Y DE SEGURA APLICACIÓN QUE OTRA CRUEL PERO INCIERTA. HAY QUE IMPONER LA PENA MÁS SUAVE ENTRE LAS EFICACES, SOLO ÉSTA ES UNA PENA JUSTA ADEMÁS DE ÚTIL. HAY PUES QUE COMBINAR LA UTILIZACIÓN Y LA JUSTICIA: para Beccaría el fin de las penas no es castigar al delincuente porque obró mal, sino que es impedir que el reo vuelva a hacer daño a sus conciudadanos y evitar que los demás cometan delitos, para ello se debe escoger aquellas penas y aquel método de inflingirlas que, guardada la proporción, produzca la impresión más eficaz y más duradera sobre los ánimos de los hombres, y la menos atormentadora sobre el cuerpo del reo, es decir, que no se trata tanto de aplicar la pena “merecida” sino la que es “eficaz o útil” desde el punto de vista preventivo ejemplificador, y para que una pena consiga ese efecto basta con que el mal de la pena, exceda al bien que nace del delito, y en este exceso de mal debe calcularse: la infalibilidad de la pena y la posible pérdida del bien que el delito produciría.

     

    La certeza de un castigo, aunque éste sea moderado, hará siempre mayor impresión que el temor de otro más terrible pero unido a la esperanza de la impunidad. En conclusión de todo lo expuesto podemos decir que la “pena justa” para Beccaría es aquella que es eficaz, útil para evitar futuros delitos.

     

    En conclusión, podemos decir que hay que ser cautelosos a la hora de castigar. La historia del Derecho Penal amadriga en su seno mucha sangre, existieron penas crueles y sin embargo el delito no desapareció de la faz de la tierra, de manera que la creencia de que si se endurece la pena, el delito desaparece, no es correcta. Se ha demostrado que nadie deja de delinquir porque le apliquen una sanción determinada.

     

    7.- LA PENA NO DEBE PERSEGUIR TANTO EL CASTIGO DEL DELINCUENTE COMO LA REPRESIÓN DE OTROS POSIBLES FUTUROS DELINCUENTES, A LOS QUE ELLA DEBE DISUADIR DE SU POTENCIAL INCLINACIÓN A DELINQUIR: este precepto guarda una estrecha correlación con el anterior, en el sentido de que para Beccaría la pena debe cumplir una función preventiva y ejemplificadora.

     

    Para que una pena sea justa, no debe tener más grado de intensidad que los suficientes para apartar de los delitos a los hombres. Es decir que la pena conminada debe producir un efecto intimidante en el resto de la población refrenando los atisbos de comportamiento antisocial.

     

    Dicho en otras palabras, la pena impuesta al delincuente en particular sirve de ejemplo para que aquellos de sus miembros que intenten o que estén tentados de delinquir no lo hagan por temor a sufrir el mismo daño.

     

    8.- HAY QUE LOGRAR UNA RIGUROSA PROPORCIONALIDAD ENTRE DELITOS Y PENAS: Beccaría entiende que la falta de proporción entre delitos y penas además de injusto es socialmente perjudicial, porque ante delitos de igual pena y de diferente gravedad, el delincuente se inclinará siempre por el más grave que probablemente le reportará un mayor beneficio o satisfacción. Y un principio a tener en cuenta para estrechar aún más la conexión entre el crimen y la pena, es que ésta sea lo más conforme posible a la naturaleza del delito.

     

    9.- LA PENA DE MUERTE ES INJUSTA, INNECESARIA Y MENOS EFICAZ QUE OTRA MENOS CRUEL, MÁS BENIGNA. HAY QUE SUPRIMIRLA CASI POR ENTERO: Beccaría se cuestiona la utilidad y la justicia de la pena de muerte en un gobierno organizado y se pregunta cuál puede ser el derecho que se atribuyen los hombres para matar a sus semejantes.

     

    Para él, no es la intensidad de la pena lo que hace mayor efecto sobre el ánimo humano, sino su duración. Así, no es el terrible pero pasajero espectáculo de la muerte de un criminal, sino el largo y penoso ejemplo de un hombre privado de su libertad lo que constituye el freno más fuerte contra los delitos. La pena de muerte produce una fuerte impresión en la sociedad, pero no durante mucho tiempo, por esa tendencia que tiene el hombre a olvidar, pero en cambio las penas moderadas y justas son más adecuadas los efectos ejemplificadores.

     

    Sin embargo hay que tener en cuenta, que Beccaría considera necesaria la muerte de un ciudadano solo en dos casos:

     

    1.- Cuando aún privado de libertad tenga todavía tales relaciones y tal poder, que interese a la seguridad de la Nación; y

     

    2.- Cuando su existencia pueda producir una revolución peligrosa en la forma de gobierno establecida.

     

    10.- ES PREFERIBLE Y MÁS JUSTO PREVENIR QUE PENAR; EVITAR EL DELITO POR MEDIOS DISUASIVOS: este es otro de los puntos fundamentales del pensamiento penalista de Beccaría. Para él la represión no es ni la única, ni la mejor forma de evitar que se cometan delitos, procura evitarlo por otros medios, siempre preferibles al castigo.

     

    Este es el fin principal de toda buena legislación, que es el arte de conducir a los hombres al máximo de felicidad o al mínimo de infelicidad posible.

               

    Beccaría esboza distintas pautas para prevenir los delitos entre las que se encuentran la necesidad de hacer leyes claras y sencillas y que toda la fuerza de la Nación esté concentrada en su defensa y ninguna parte de aquella sea empleada para destruirlas, pero considera que el más seguro pero más difícil medio de prevenir los delitos es perfeccionar la educación.

     

     

     

                           

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS.

     

    (Resumen del libro de Cesare Beccaria "De los delitos y de las penas").

     

     

    CAPITULO I

     

    Origen de las penas

     

    Este capítulo afirma que los hombres, cansados de vivir en un continuo estado de guerra, crearon las leyes, buscando mejorar la convivencia.

     

    Pero para que la convivencia mejorara era necesario que todos cumplieran las leyes establecidas. Por ese motivo, se establecieron penas contra los infractores de las leyes.

     

     

    CAPITULO II

     

    Derecho de castigar

     

    En este capítulo se explica que la pena sólo debe existir si se deriva de la absoluta necesidad.

     

    Mientras sea más sagrada e inviolable la seguridad, y mayor la libertad que el soberano conserve a sus súbditos, más justas serán las penas.

     

    La pena es el derecho a castigar al que no cumpliere con las leyes.

     

    La multiplicación del género humano reunió a los primeros salvajes. Estas uniones produjeron la formación de otras para resistirlas, creando guerras.

     

    La necesidad obligó a los hombres a ceder parte de su libertad propia; cada uno trata que esa parte sea lo más pequeña posible. Pero la suma de esas pequeñas partes de libertad forma el derecho de castigar.

     

     

    CAPITULO III

     

    Consecuencias

     

     

    El autor en este capítulo explica las tres consecuencias de las penas:

     

    La primera consecuencia es que las penas de los delitos sólo pueden ser decretadas por las leyes; y esta autoridad debe residir, únicamente, en el legislador. Ningún magistrado puede decretar a su voluntad penas contra otro habitante de la Nación; como tampoco puede modificarlas si las considera injustas.

     

    La segunda consecuencia establece que el soberano puede formar leyes generales que sean obligatorias para todos los habitantes; pero cuando alguna persona no cumpla con alguna de esas leyes, el soberano no puede juzgarlo, le correspondería ese deber a un magistrado cuyas sentencias sean inapelables.

     

    La tercera consecuencia es que si se probase la atrocidad de las penas, sería contraria a la justicia.

     

     

     

     

    CAPITULO IV

     

    Interpretación de las leyes

     

     

    En este capítulo el autor se refiere a la cuarta consecuencia, que explica que los jueces criminales no pueden interpretar las leyes penales, porque no son legisladores.

     

    Los jueces no recibieron las leyes como una tradición, sino como la legítima voluntad de todos.

     

    Cesare Beccaria opina que en todo delito debe hacerse un silogismo perfecto.

     

    Hubo muchos casos en donde los mismos delitos fueron castigados con distintas penas debido a la imparcialidad de los jueces, que son los encargados de interpretar las leyes, y dar justicia (dar a cada uno lo suyo).

     

    La justicia no es del todo perfecta; ya que sus intérpretes son humanos. Por ese motivo, los jueces no pueden interpretar la ley en forma perfecta, pero deben hacerlo lo mejor y más imparcialmente posible.

     

     

    CAPITULO V

     

    Obscuridad de las leyes

     

     

    En este capítulo se explica que es grave que las leyes estén escritas en una lengua extraña al pueblo, ya que pueden cometerse delitos por falta de entendimiento de las leyes.

     

    Cuando más grande sea el número de los que entienden las leyes, menor será la cantidad de delitos cometidos.

     

     

    CAPITULO VI

     

    Proporción entre los delitos y las penas

     

     

    Este capítulo explica que debe existir una "proporción entre los delitos y las penas". Esa proporción se debe a que no todos los delitos dañan de igual manera a la sociedad; entonces cuanto mayor sea el delito, mayor deberá ser la pena correspondiente.

     

    Existe una escala de delitos, cuyo primer grado consiste en aquellos que destruyen inmediatamente la sociedad, y el último en la más pequeña injusticia posible cometida contra los miembros particulares de ella. Por ese motivo, también debe existir una escala de penas, que deben ser proporcionales a los delitos cometidos.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    CAPITULO VII

     

    Errores en la graduación de las penas

     

    Beccaria, en este capítulo, explica que la verdadera medida de los delitos es el daño hecho a la Nación. Es decir, cuanto más grande daño se halla hecho a la Nación, mayor será el delito, y por lo tanto, la pena.

     

    Algunos opinan que la graduación de los delitos debe considerarse según la gravedad del pecado. Eso es un error, ya que la gravedad del pecado depende de la malicia del corazón de cada uno; y ningún ser humano puede saber que siente el corazón de otro. El único ser capaz de tener ese conocimiento es Dios.

     

     

    CAPITULO VIII

     

    División de los delitos

     

     

    Según Cesare Beccaria, la verdadera medida de los delitos es el daño hecho a la sociedad.

     

    Hay distintos tipos de delitos. Si se los clasificara en tres grupos, según la gravedad, podríamos decir que los más graves son aquellos que destruyen inmediatamente a la sociedad o a quien la representa.

     

    En el segundo grupo se encontrarían los delitos que ofenden la seguridad privada de un ciudadano en la vida, en los bienes o en el honor.

     

    Y en el tercer grupo estarían las acciones contrarias a lo que cada uno está obligado a hacer o no hacer.

     

     

    CAPITULO IX

     

    Del honor

     

     

    En este capítulo se explica que hay una diferencia entre las leyes civiles y las de honor.

     

    Las leyes civiles son aquellas que defienden las cosas y bienes de cada ciudadano.

     

    En cambio, las leyes de honor, son aquellas que defienden el mismo honor de las personas. Un claro ejemplo de un delito de honor, es el racismo o discriminación a un individuo por tener otro color de piel, religión, nacionalidad, etcétera.

     

     

    CAPITULO X

     

    De los duelos

     

    En este capítulo se explica que de la necesidad de los sufragios de otros nacieron los duelos privados. Estos tuvieron su origen en la anarquía de las leyes.

     

     

     

     

    CAPITULO XI

     

    De la tranquilidad pública

     

     

    Este capítulo explica que entre los delitos de la tercera especie se encuentran aquellos que turban la tranquilidad pública de los ciudadanos.

     

    La función de los policías es evitar que se turbe la tranquilidad pública; pero los policías no pueden obrar con leyes arbitrarias, ya que si eso sucediera se abriría una puerta a la tiranía.

     

    Se deben manejarse con un código que circule entre las manos de todos los ciudadanos, de modo, que los ciudadanos sepan cuando son culpables, y cuando son inocentes.

     

     

    CAPITULO XII

     

    Fin de las penas

     

     

    En este capítulo, el autor explica que el fin de las penas no es deshacer un delito ya cometido, ya que eso sería imposible de lograr.

     

    Las penas son las legítimas consecuencias de los delitos. Nadie puede ser penado sin haber cometido un delito.

     

    Entonces, el fin de las penas es lograr que el individuo que cometió un delito, no vuelva a cometerlo, y tratar que los ciudadanos no cometiesen delitos.

     

    Hay diferentes formas de penar al reo; y se buscará la menos dolorosa para el cuerpo del reo, y la que haga una impresión más eficaz y durable sobre los ánimos de los hombres.

     

     

    CAPITULO XIII

     

    De los testigos

     

     

    En este capítulo se explica que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior del hecho del proceso. En ese juicio debe comprobarse que el ciudadano cometió el delito por el que se lo juzga. Se comprueba con la presencia de pruebas y testigos que lo afirman.

     

    Cualquier hombre racional puede ser testigo.

     

    Es necesario que siempre haya más de un testigo, porque si uno afirma y otro niega, no hay nada de cierto, y prevalece el concepto que todo hombre es inocente hasta que se demuestre lo contrario, como establece el aforismo "indubio pro reo".

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    CAPITULO XIV

     

    Indicios y formas de juicios

     

     

    Este capítulo explica que cuantas más pruebas se traen, es mayor la probabilidad del hecho, ya que la falsedad de una prueba no influye sobre la otra.

     

    Existen dos tipos de pruebas: las perfectas y las imperfectas.

     

    Las pruebas perfectas son aquellas que con la muestra de una sola basta para determinar que el individuo fue culpable.

     

    En cambio, las pruebas imperfectas son aquellas que no demuestran con exactitud que el individuo fue culpable. Es necesario para penar al individuo la suma de pruebas imperfectas que fueran necesarias para lograr una prueba perfecta.

     

    De las pruebas imperfectas que el reo pueda dar alguna explicación y no lo hace, se convierten en pruebas perfectas.

     

     

    CAPITULO XV

     

    Acusaciones secretas

     

     

    En este capítulo se explica que las acusaciones secretas son desordenes evidentes, y en muchos casos, admitidos como necesarios por la flaqueza de la Constitución.

     

    Cualquiera que puede sospechar ver en el otro un delator, ve en el otro un enemigo.

     

    CAPITULO XVI

     

    Del tormento

     

     

    Este capítulo explica que ningún individuo puede ser llamado reo o culpable hasta que lo demuestre la sentencia del juez.

     

    La pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes deben abolirse; no está permitido torturar a un reo para saber si cometió más delitos (que no se han probado), ni para saber quienes fueron sus cómplices. Eso debe averiguarse con los testigos y las pruebas.

     

    Por ese motivo, las pruebas en las que el individuo, estando torturado, declare haber cometido un delito, no son válidas.

     

     

    CAPITULO XVII

     

    Del espíritu de Fisco

     

     

    Se explica que anteriormente casi todas las penas eran pecuniarias. El objeto de las penas era un litigio entre el Fisco y el reo; un asunto privado, más que público.

     

    El juez, era más que un protector de las leyes, un abogado del Fisco. Y cuando el reo se declaraba culpable, automáticamente se declaraba deudor del Fisco.

     

     

    CAPITULO XVIII

     

    De los juramentos

     

     

    En este capítulo se explica que los juramentos que se le exigen al reo son una contradicción entre las leyes y los sentimientos naturales del hombre.

     

    Se dice que es una contradicción por que se le pide al reo que diga la verdad, cuando si dice la verdad se declara culpable; y su único interés es mentir para tener posibilidades de ser declarado inocente.

     

    Los juramentos obligan a ser mal cristiano al reo que miente.

     

    Son simplemente, formalidades inútiles, ya que los juramentos no hacen declararse culpables a los reos.

     

     

    CAPITULO XIX

     

    Prontitud de la pena

     

     

    Este capítulo explica que cuanto más pronta y más cercana al delito cometido sea la pena, será mas justa y más útil.

     

    Será más justa porque el reo evita los inútiles y feroces tormentos de la incertidumbre que crecen con el vigor de la imaginación y con el sentimiento de la propia debilidad.

     

    La cárcel sólo debe ser una simple custodia de un ciudadano que espera ser juzgado. Debe durar el menor tiempo posible y ser lo menos dura para el ciudadano. La estrechez de la cárcel no debe ser más que la necesaria que para impedir la fuga, o para que se oculten la prueba de los delitos.

     

    La prontitud de las penas es más útil porque cuanto es menor la distancia del tiempo que pasa entre la pena y el delito, tanto es más fuerte y durable la asociación de estas dos ideas "delito" y "pena".

     

     

    CAPITULO XX

     

    Violencias

     

     

    En este capítulo se explica que hay dos tipos de atentados: contra la persona, y contra la hacienda.

     

    Los atentados contra las personas deben ser penados con castigos corporales. Los atentados contra la seguridad y libertad de los ciudadanos son uno de los delitos más graves; por ese motivo, el rico no debe poder poner precio a los atentados contra el pobre.

     

    CAPITULO XXI

     

    Penas de los nobles

     

     

    Este capítulo explica que todos los nobles que hayan cometido idénticos delitos, deberán ser penados con idénticas penas sin importar el nivel social o de riqueza de cada ciudadano, sus creencias, religiones, color de piel, etcétera.

     

     

    CAPITULO XXII

     

    Hurtos

     

     

    Este capítulo explica que los hurtos que no van acompañados de violencia, deberían ser castigados con penas pecuniarias, ya que aquel que intenta enriquecerse con bienes ajenos, debería ser empobrecido de lo propio.

     

    Pero normalmente, los hurtos lo producen individuos que no tienen riqueza, por lo que no pueden ser empobrecidos. Pero tampoco debe dejarse de castigarlos.

     

    Cuando los hurtos van acompañados de violencia, las penas deben ser pecuniarias y corporales.

     

     

    CAPITULO XXIII

     

    Infamia

     

     

    En este capítulo se explica que la infamia es un signo de la desaprobación pública, que priva al reo de la confianza de la patria y de los votos públicos.

     

    Las penas de infamia no deben ser demasiado frecuentes, porque los efectos reales de las cosas de opinión siendo muy continuos debilitan la fuerza de la opinión misma.

     

    Tampoco las penas de la infamia deben recaer sobre un gran número de personas a un tiempo, porque la infamia de muchos se transformaría en la infamia de ninguno.

     

     

    CAPITULO XXIV

     

     

    Cesare Beccaria, en este capítulo, explica que los gobiernos sabios no permiten el ocio político en medio del trabajo, ya que aquel que turbe la actividad pública y no obedezca las leyes, debe ser excluido de la sociedad.

     

    Ocio político se llama a quien no contribuye a la sociedad ni con el trabajo ni con la riqueza. Es aquel que siempre adquiere y nunca pierde.

     

    No es ocioso aquel que se hizo rico trabajando, ni aquel que goza de la riqueza de sus antepasados.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    CAPITULO XXV

     

    Destierros y confiscaciones

     

    En este capítulo se explica que todo aquel ciudadano que turbase la tranquilidad pública debe ser proscrito de la sociedad.

     

    Los ciudadanos proscritos de la sociedad pueden perder sus bienes o parte de ellos.

     

    Hay casos en los que se impone la pérdida de todos o parte de los bienes del individuo, por la gravedad del delito cometido; y hay casos en los que el individuo no puede ser privado de sus bienes.

     

    La pérdida de todos los bienes se produce cuando la proscripción impuesta por la ley anula todas las relaciones que existen entre la sociedad y el individuo delincuente.

     

     

    CAPITULO XXVI

     

    Del espíritu de familia

     

     

    Este capítulo explica que si una asociación está hecha por familias, serán hombres los padres de familia, y esclavos la esposa y los hijos.

     

    En cambio, si la asociación es de hombres, serán todos ciudadanos.

     

     

    CAPITULO XXVII

     

    Dulzura de las penas

     

     

    En este capítulo se explica que el fin de las penas no es torturar al individuo que cometa un delito. Tampoco es deshacer un delito, ya que eso es imposible.

     

    Simplemente, el fin de las penas, es impedir al reo a cometer nuevos delitos, y tratar de que ningún ciudadano cometa esos delitos; por ese motivo son penados.

     

    La forma de penar a un reo debe ser aquella que produzca la impresión más eficaz y duradera sobre los ánimos de los hombres, de modo que no cometan los delitos. No debe ser penado un reo con una tortura.

     

     

    CAPITULO XXVIII

     

    De la pena de muerte

     

     

    Este capítulo explica que la pena de muerte no es un derecho, sino, es como si se tratase de una guerra de la Nación contra el ciudadano penado, ya que se busca su destrucción.

     

    Por lo general, con la pena de muerte se utiliza cuando un ciudadano, aun estando privado de la libertad, tiene todavía tales relaciones y tal poder que podría seguir perjudicando a la Nación.

     

     

     

    CAPITULO XXIX

     

    De la prisión

     

     

    En este capítulo, el autor explica que la prisión es una pena que debe estar antes a la declaración del delito, pero sólo la ley determina los casos en que un hombre es merecedor de la pena.

     

    La cárcel es un lugar donde un reo debe cumplir con su pena por haber cometido un delito, pero no puede ser torturado ni castigado ahí dentro.

     

     

    CAPITULO XXX

     

    Procesos y prescripciones

     

     

    En este capítulo se explica que una vez conocidas las pruebas es necesario conceder al reo un tiempo y los medios oportunos para que este se justifique. Pero ese tiempo debe ser breve, de modo que no perjudique a la prontitud de la pena.

     

    Existen dos tipos de delitos: los atroces (en los que debe disminuirse el tiempo de la investigación y aumentarse el tiempo de la prescripción), y los menores (debe aumentarse el tiempo de la investigación y disminuirse el de la prescripción).

     

     

    CAPITULO XXXI

     

    Delitos de prueba difícil

     

    En este capítulo se explica que hay delitos en los que pareciese que las leyes y el juez tuviesen interés en probar el delito.

     

    Hay algunos delitos, que al mismo tiempo son frecuentes en la sociedad y de prueba difícil, como el adulterio, la pederastia, y el infanticidio.

     

     

    CAPITULO XXXII

     

    Suicidio

     

    Este capítulo explica que el suicidio es un delito que no puede admitir una pena propiamente dicha, ya que si se quisiera castigar a alguien, tendría que penarse o a un inocente o al difunto, algo ilógico.

     

    Sería inútil penar al suicidio, ya que sólo podría penarse al individuo una vez fallecido, y el único capaz de lograr eso es Dios.

     

     

     

     

    CAPITULO XXXIII

     

    Contrabandos

     

     

    En este capítulo, Beccaria explica que el contrabando es un delito que ofende al soberano y a la Nación, pero su pena no debe ser infamante, ya que no causa infamia en la opinión pública.

     

    El contrabando nace de la ley misma, ya que al aumentar los impuestos aduaneros, aumenta la tentación de realizar el contrabando.

     

    Si los impuestos aduaneros fueran pequeños, seguramente habría menos contrabando, ya que los ciudadanos no se arriesgarían tanto como si los impuestos aduaneros fueran altos.

     

     

    CAPITULO XXXIV

     

    De los deudores

     

     

    En este capítulo se explica que hay dos tipos de deudores en quiebra: el quebrado doloso, y el quebrado inocente.

     

    El quebrado doloso debe ser castigado con la misma pena que le corresponde a un falsificador de moneda.

     

    En cambio, el quebrado inocente no, ya que no tiene intención de cometer un delito.

     

     

    CAPITULO XXXV

     

    Asilos

     

     

    Este capítulo trata sobre los asilos.

     

    Las fuerzas de las leyes deben estar pegadas a cada ciudadano y no debe existir ningún lugar independiente de las leyes dentro de la frontera de un país.

     

    De los asilos salieron grandes revoluciones en los estados y en las opiniones de los hombres. Esto puede deberse a que en los asilos no hay leyes que mandan, por lo que pueden formarse leyes nuevas y opuestas a las comunes.

     

     

    CAPITULO XXXVI

     

    De la talla

     

     

    Este capítulo trata sobre si es bueno o no recompensar a aquel ciudadano que atrape a un reo.

     

    Si el reo se encuentra en otra Nación, el soberano estimula a los ciudadanos a cometer un delito, ya que se están metiendo en territorio ajeno.

     

    Si el reo se encuentra dentro de la Nación, se demuestra la propia debilidad.

     

    CAPITULO XXXVII

     

    Atentados, cómplices, impunidad

     

     

    Este capítulo explica que si bien las leyes no castigan la intención, los delitos que comienzan con alguna acción que manifiesta la voluntad de hacerlo también merece ser penado; pero este último debe recibir una pena menor que el anterior.

     

    Cuando hay varios cómplices de un delito, el ejecutor sufrirá la mayor pena, y los cómplices serán castigados con una pena menor a la del ejecutor.

     

     

    CAPITULO XXXVIII

     

    Interrogaciones sugestivas y deposiciones

     

     

    En este capítulo se explica que las interrogaciones sugestivas son aquellas que se le realizan al reo y sugieren una respuesta inmediata.

     

    Estas interrogaciones no deben ir al centro del hecho directamente, sino que deben ser indirectas.

     

     

    CAPITULO XXXIX

     

    De un género particular de delitos

     

    En este capítulo se explica que anteriormente había un género de delitos que cubrió de sangre humana a Europa.

     

     

    CAPITULO XL

     

    Falsas ideas de utilidad

     

    El autor, en este capítulo explica que una fuente de errores y de injusticias son las falsas ideas de utilidad que se forman los legisladores.

     

    Falsa idea de utilidad es aquella que querría dar a una muchedumbre de seres sensibles la simetría y el orden que sufre la materia brutal e inanimada.

     

     

    CAPITULO XLI

     

    Cómo se evitan los delitos

     

     

    Se explica que el fin de toda buena legislación no es castigar los delitos, sino que, evitarlos y que no hiciera falta castigarlos.

     

    Por cada motivo que lleva a los hombres a cometer un verdadero delito, hay mil que nos llevan a cometer acciones indiferentes que son definidas como delitos por las malas legislaciones.

     

    Un buen método de prevenir los delitos es el de interesar a la corporación de los ejecutores de las leyes más en la observancia de estas que en su corrupción.

     

    Otro método es el de recompensar la virtud, de modo que el ciudadano sienta que no sólo cumple para ser castigado, sino para ser premiado.

     

    El mejor método es el de perfeccionar la educación.

     

     

    CAPITULO XLII

     

    De las ciencias

     

     

    Este capítulo explica que los progresos en las ciencias, facilitando las comparaciones de los objetos, contraponen muchos sentimientos los unos a los otros.

     

     

    CAPITULO XLIII

     

    Magistrados

     

     

    En este capítulo se explica que otro buen método de evitar los delitos es interesar al consejo (ejecutor de las leyes) más a su observancia que a su corrupción.

     

    Mientras lo compongan más cantidad de miembros, mejor funcionará. Ya que será más difícil la usurpación sobre las leyes, porque los miembros se controlarán entre ellos.

     

     

    CAPITULO XLIV

     

    Recompensas

     

     

    El autor, en este capítulo explica que otro medio de evitar los delitos, es recompensando la virtud.

     

    Esa recompensa estimularía a los ciudadanos a dejar de cometer delitos.

     

     

    CAPITULO XLV

     

    Educación

     

     

    Se explica en este capítulo que otro método de evitar los delitos es perfeccionando la educación.

     

    Este es el método más seguro, pero también el más difícil.

     

    CRIMINOLOGÍA. ESTADO ACTUAL

    Escrito por correalex 04-03-2006 en General. Comentarios (9)

    El ESTADO ACTUAL DE LA CRIMINOLOGÍA Y DE LA POLÍTICA CRIMINAL por MAURICIO MARTINEZ (*)

    1.      Existen la “criminología” y la “política criminal”?

    Quienes han seguido el debate sobre la disciplina en los últimos tiempos saben que no es posible referirnos simplemente a “una” criminología. Representa ella uno de los campos del pensamiento más controvertido de estas dos últimas décadas; en efecto, existen tratadistas, desde los mal intencionados o mal orientados, que la conciben como una disciplina omnicomprensiva, capaz de abarcar todo lo que es delictivo o desviado, de interpretar desde un insulto callejero hasta un golpe de Estado, pero también existen escépticos y desilusionados que conciben incluso el nombre de la disciplina como parte de lo que en la Sociología del Conocimiento se denomina la “realidad social construida”.

    Sólo para los cultores de la criminología tradicional o positivista, que se consolida desde los fines del siglo pasado, la denominación no resulta problemática; ellos siguen utilizando la nomenclatura como equivalente a “tratado del crimen y de sus causas” e invocando las palabras crimen o criminología con mayúsculas para especular con fórmulas mágicas supuestamente idóneas para “combatir la criminalidad”, no obstante que las cifras de lo que dicen combatir aumenta permanentemente, incluso por obra del remedio que proponen: el castigo criminal.

    En el campo de la criminología que se desarrolla en los últimos veinte años como tendencia de la sociología jurídico penal y de la sociología criminal con el nombre de Criminología Nueva o Crítica, con el cambio radical del objeto de estudio se pone en entredicho también la denominación de la disciplina: para autores como HULSMAN (1984, 85) la voz “criminología”, junto con otras como “delito”, “peligrosidad”, “culpabilidad”, etc., forma parte de los conceptos construidos por el sistema de justicia penal y por tanto habría servido sólo para asignarle valor ontológico a los fenómenos que invoca y para no cuestionar la intervención del sistema mismo, pues en ejemplo de este autor, así como cambia el estatuto social de una mujer al cambiarle el apelativo de concubina por el de compañera, de la misma forma en contextos científicos, palabras como criminología o sociología criminal, expresarían conceptos discriminatorios e inconscientemente aceptados. Igualmente BERGALLI (1984, 191) ha renunciado a llamarse “criminólogo” por considerar que el apelativo le queda bien sólo a quienes creen poder estudiar las causas del delito, es decir a los positivistas clínicos; en su lugar considera más apropiado para los estudios que se vienen haciendo críticamente sobre el funcionamiento del sistema de justicia penal (a excepción de la dogmática) la denominación de sociología del control penal.

    Por el contrario, dentro del mismo campo crítico para estudiosos como LOLITA ANIYAR(1987,34) o ALESSANDRO BARATTA (1990, 122) seguir utilizando la voz “criminología” permite ganar espacios académicos e institucionales para un discurso científico y comprometido políticamente. Es decir, teniendo en cuenta que las denominaciones son categorías convencionales, también por razones estratégicas es conveniente continuar identificando como Criminología a la disciplina. Y más concretamente para contextos sociales en el que los niveles de violencia institucional y social alcanza estados tan agudos, o sea, para contextos como el latinoamericano, según el penalista y criminólogo crítico RAUL ZAFARONNI (1993, 21), la disciplina no puede ser sino criminología critica[1][1], pero adaptada al mundo periférico y por esto la llama “realismo criminológico marginal”.

    Personalmente considero que ni siquiera el apelativo de “crítica” es táctico porque podemos ser rechazados de entrada por quienes no saben o tienen prejuicios sobre la disciplina; además porque le confiere a nuestro trabajo “un aire de gesta religiosa” (DE LA BARREDA, 1990, 50). Pero, si fuere el caso, creo que la misma utilización convencional arriba sugerida, la podemos hacer frente a lo que oficialmente se llama “política criminal”. Sabemos que en el pensamiento tradicional se quiere significar con ella, que hay una serie de problemas particulares que no deben ser tratados por otros ámbitos de las políticas públicas, sólo por tratarse de comportamientos calificados como delictivos; por no estar de acuerdo con el carácter ontológico de los delitos, no podemos compartir esta noción de la “política criminal” y mucho menos la consideración de ser criminólogos con recetas para “combatir la criminalidad”, porque igualmente ellas las podrían formular especialistas de otras disciplinas. Pero si fuésemos convocados a participar en una discusión o formulación de una “política criminal”, no podríamos rechazarla por pureza teórica, porque pecaríamos de irresponsables políticamente; mucho menos podríamos negarnos por temor a legitimar la política oficial al respecto. En suma, no debemos desaprovechar cualquier oportunidad para defender nuestra posición en torno a la “cuestión criminal” aunque el llamado sea con “categorías reconstruidas”. Para decirlo con palabras del magistrado argentino ELBERT (1996, 130): “...es preciso apuntar al esclarecimiento de los operadores con la mayor injerencia del sistema penal, como un prerrequisito para aspirar a orientar cambios en él. En tal sentido, algunos ataques a penalistas o diversos operadores del sistema penal, por su presunta actividad “legitimadora” han sido un error. La legitimación no se da por mera presencia, sino por los contenidos de esa presencia conforme a las circunstancias...”

    Para determinar en este trabajo el “Estado actual de la Criminología y de la Política Criminal”, analizaremos el debate que se ha sostenido en el interior de la llamada “Criminología Crítica” en los últimos veinte años, presentando su cambio radical en comparación con lo que ha sido la llamada Criminología Positivista o tradicional.

    2. Una disciplina en permanente crisis de identidad y de crecimiento

    Cuando la criminología en su historia ha abarcado territorios vedados por el derecho penal (o mejor de quienes se creen “penalistas”) porque éste los ha creído “suyos” o del “ámbito de la política”, las relaciones entre las dos disciplinas se han quebrado y las perspectivas de la criminología entusiasmado hasta desembocar en crisis. Esta situación ocurrió por primera vez a comienzos de este siglo con los positivistas, cuando VON LISZT (1905, 78 ss), separándose de las ideas defendidas por BINDING, niega el carácter de ciencia al derecho penal y le atribuye en cambio a la Sociología Criminal y a la Política Criminal tal carácter y el de disciplinas independientes. Posteriormente cuando Ferri (1979, 80 ss), en su última fase, niega toda eficacia al derecho penal para combatir el delito y formula una “Sociología Criminal” (que “sería socialista o no sería nada” según afirmaba), con la que se traslada la interpretación del delito a causas sociales, se denuncia el “carácter de clase” del derecho penal, etc., desprendiéndose así del positivismo biológico junto con estudiosos como FLORIAN, MANES, ZERBOGLIO y otros, dando origen al positivismo sociológico y al socialismo jurídico. Como sabemos estas nuevas posiciones de la Criminología o Sociología Criminal despertaron las simpatías de JORGE ELIÉCER GAITÁN quien con el cambio anteriormente señalado se declaraba también positivista después de estudiar en el Instituto Ferri de la Universidad de Roma.

    Este enfrentamiento de la Criminología con el derecho penal produjo la reacción y la consolidación del tecnicismo jurídico con ARTURO ROCCO (1933, 5 ss) hacia los años treintas con la pretensión de aislar al derecho penal de cualquier “contaminación” de ciencias sociales y para substraerlo de investigaciones y discusiones que pudiesen develar los intereses que subyacen a la intervención selectiva de la justicia penal, así como su ineficacia en la defensa de los bienes fundamentales de las mayorías.

    Igual de apasionante fue el nacimiento de la criminología crítica en los primeros años de la década del setenta y que se desarrolló de los planteamientos hechos por la criminología liberal, pero así mismo ha sido problemático su período de consolidación y crecimiento. Nos referimos aquí al debate sostenido en el interior de la disciplina contemporánea, el cual según sus representantes tiende sólo a buscar una identidad negada anteriormente por obra del derecho penal. La discusión interna en el ámbito europeo y norteamericano ha dado origen a tres corrientes más o menos delineadas: se trata de la corriente inglesa y norteamericana autodenominada Neorrealismo de Izquierda, de la corriente noreuropea (holandesa y escandinava principalmente), conocida como el Abolicionismo, y la corriente del Derecho Penal Mínimo o Garantismo Penal que ha tenido auge principalmente en España, Italia y Latinoamérica.

    Son corrientes del pensamiento penal y criminológico que, no obstante los desacuerdos internos, se consideran unificadas por el objetivo de denunciar las incongruencias científicas de la criminología tradicional y su subordinación respecto del derecho penal. En nuestro libro de 1991, Qué pasa en la Criminología Moderna, hemos presentado los acuerdos y desacuerdos de estas corrientes; por esto aquí me limitaré a presentar lo que ha resultado después de ese debate a fines de la década de los noventa.

    Las corrientes se han conformado por los desacuerdos, fundamentalmente, en torno al objeto de la disciplina y a la actitud asumida frente al sistema penal, de la misma manera en que ha habido tradiciones culturales diversas frente a la concepción del Estado, a las relaciones de éste con la sociedad civil y frente al uso del derecho como instrumento de control social (BERGALLI, 1990, 76 ss.). La clasificación arriba enunciada no es definitiva ni unánime pues en un debate científico el pensamiento de un autor puede ser ubicado en lugares diferentes según sus intérpretes. Por ejemplo la criminóloga alemana GERLINDA SMAUS (1988, 543 ss) considera, a diferencia nuestra, que entre las corrientes, además del Abolicionismo y del Neorrealismo, se debe considerar en forma independiente el llamado paradigma de Regulación de Conflictos con representantes como HANAK en Alemania o STEHREN en Austria; igualmente ubica a BARATTA dentro de los neorealistas en Alemania. Pero el mismo BARATTA (1990, 153) se considera un abolicionista realista para diferenciarse de abolicionistas “fundamentalistas” como HULSMAN; así mismo considera el autor que no hay incompatibilidad entre su Derecho Penal Mínimo o de la Constitución y en general el Abolicionismo.

    Por esto, lo más importante es tener presente que se trata de un debate interno de una disciplina, crítica frente al derecho penal tradicional y que la perspectiva inicial que unificó a sus representantes no se ha perdido. Pero sin perder de vista que, la validez científica de una corriente del pensamiento no se mide por la homogeneidad de sus planteamientos (BARATTA, 1990, 139ss), no se puede ocultar que los desacuerdos han producido confusión y desánimo entre quienes pretendían como, criminólogos críticos, objetivos como el de contribuir a transformar la realidad social, que corresponde lograr a otros actores sociales o a los mismos criminólogos estrechamente vinculados con ellos, en su condición de ciudadanos o de actores políticos. Igualmente ha sido el pretexto de algunos oportunistas para cambiar de actitud y permitir ser absorbidos por el funcionamiento del sistema que combatían, como si las actitudes críticas no fueran propias de un Estado Social de Derecho. De estos oportunistas han estado siempre plagadas las disciplinas académicas: son las aves de paso o los pájaros emigrantes, que como decía un tratadista (MANNHEIM, 1965, 25 ss), encuentran refugio temporal en la criminología, pero que están en búsqueda constante de un clima más caliente.

    Quienes han causado lo que algunos llaman cisma, ruptura o retroceso en la criminología contemporánea y han lanzado críticas indiscriminadas, han sido precisamente los criminólogos ingleses y norteamericanos, aquellos que se caracterizaron por una actitud romántica frente al delito: los que creían que un ladrón con su comportamiento cuestionaba el valor o interés llamado “propiedad” y se olvidaban que por el contrario, independientemente del sufrimiento de la víctima, el ladrón lo que quiere es convertirse o asegurarse como propietario. Es el idealismo que la criminóloga venezolana ROSA DEL OLMO ha hecho bien en reconocer en los siguientes términos: “En aquél entonces... mis intervenciones y escritos no obedecían a una reflexión teórica significativa, sino a un romanticismo producto del activismo político del momento y de mis vínculos personales con los principales protagonistas de la incipiente criminología crítica en los países desarrollados” (1992, 45 ss). Lo que en cambio aparece irresponsable es que ese romanticismo personal le sea atribuido a otros como hace la misma autora: “La dependencia intelectual de lo producido particularmente en Europa, ha creado en América Latina un discurso criminológico que mezcla un limitante objetivo de estudio -a pesar de su amplísima definición- con un activismo mesiánico que tiene como factores que pueden ser “necesarios” para producir el delito en conexión con otros factores y se defiende en consecuencia y en adaptación de la teoría lombrosiana, la teoría de la multiplicidad de factores que a mediados de este siglo fue defendida por W. HEAL y C. BURT, aunque se haga, como MANNHEIM (1965, 12), para sostener una disciplina imposible: dicha teoría, sostiene el autor, “es sólo un argumento que hay que tolerar mientras no se halle otro mejor”.

    Cualquiera que haya sido la noción de causa, aún para los positivistas, su objeto cognoscitivo se ha quedado en propósitos frustrados; incluso en los estudios antropológicos lombrosianos la criminología se dedicó a confeccionar generalizaciones de sentido común o a presentar estadísticas descriptivas a las cuales se le ha conferido el carácter de “explicación causal”. No en vano se ha sostenido que las causas del delito han sido siempre la tormenta del criminólogo (CERETTI, 1992, 47)

    Por el contrario para la criminología crítica el rechazo al estudio de las “causas del delito” marcó la llamada “revolución científica” en la disciplina, con lo cual se distanciaba radicalmente de la criminología tradicional. Entre otras, se rechazó dicho paradigma por las siguientes razones: a) No es posible estudiar causas de un objeto determinado por una definición legal, ya que ello implicaría aceptar sin cuestionar lo definido como “delito” y lo definido no tiene naturaleza ontológica, pues depende de la voluntad del legislador; b) el carácter de “delincuente” representa una atribución y no una actuación, por tanto, no se podrían buscar las causas “en quien ha delinquido” sino en quien “ha sido procesado”; c) estudiar las causas presupone asignarle una unidad, que no existe, a unos comportamientos muy diferentes entre sí como son por ejemplo, un alzamiento armado y una omisión de denuncia; d) el estudio de las causas presupone un hombre determinado por ellas como lo proclama el positivismo, despreciándose así la voluntad individual (MARTÍNEZ, 1990, 17; LARRAURI, 1991,203 ss).

    No obstante que en los puntos anteriores coinciden los criminólogos críticos europeos, a excepción de los neorealistas ingleses, como veremos más adelante, parece perfilarse, de hecho, definitivamente la contracción del objeto de la disciplina al estudio, control y reformulación/abolición del sistema penal. Aparece así sobre todo en las obras de autores alemanes como FRITZ SACK (1988, 205ss), KARL SCHUMAN (1989, 23ss), entre otros. Pero allí mismo, autores como BARATTA (1995, 498) y SMAUS (1986, 179ss), además del objeto antes señalado, están por la ampliación hasta las llamadas “situaciones socialmente negativas”. Esto significa, en la formulación reciente de BARATTA, que continúa vigente la distinción para la criminología crítica, de dos dimensiones: la llamada dimensión de la definición, como Teoría y Sociología del Derecho Penal, que cumpla la función de controlar internamente el funcionamiento del sistema de justicia penal, pero además la dimensión comportamental como Teoría de todas las conductas socialmente dañosos y no sólo de aquellas definidas como dañosos por la legislación penal. Sin embargo el mismo autor reconoce que la disciplina se ha dedicado fundamentalmente a la primera dimensión, habiéndose quedado la segunda en meros propósitos[4][4]. Para esta “teoría de los comportamientos”, teniendo en cuenta la infinidad de especialidades que se requerirían para afrontar un mundo tan heterogéneo, se propone una interdisciplinariedad externa.

    A este propósito, recuérdese que la criminología desde el positivismo, ante la ausencia de unidad y heterogeneidad de los hechos abarcados por la legislación penal ha pretendido siempre ser interdisciplinaria para “estudiar las causas”. Es decir, ante la imposibilidad de que los criminólogos sean, como los llama MANNHEIM, factotum sin límites (encargados de todo), los criminólogos tradicionales también se han propuesto la convergencia de las disciplinas relacionadas con todos los hechos delictivos (economía, psicología, antropología, etc., etc.,); sin embargo, todo ha sido también propósitos: “En teoría, la idea ha sido aceptada universalmente, sostiene MANNHEIM (1965,20 ss.), pero en la práctica, ha permanecido sólo como un ideal todavía lejos de ser alcanzado y a la cual se aporta una simple contribución en los congresos y conferencias interdisciplinarias”. En mi opinión, la bien intencionada propuesta en la criminología crítica está corriendo el mismo riesgo.

    En sentido contrario a como nace la criminología crítica, los criminólogos ingleses, los críticos neorealistas de hoy, acusan al resto de criminólogos críticos de no ser conscientes de que lo que es progresista en la elaboración de una teoría puede resultar políticamente irresponsable (LARRAURI, 1991, 207) es decir, ir contra el sentir de la mayoría de la gente y de las organizaciones democráticas que siempre piden “combatir las causas del delito”. Ellos en cambio, justifican “regresar a la etiología del delito”, para responder a los neorealistas de derecha o “criminólogos administrativos” (LEA, YOUNG, 1984, 85ss) que rechazan el estudio de ellas por considerar que lo más importante es “tomar medidas contra el delito” aunque no se sepan sus causas. Los nuevos realistas de izquierda proponen regresar entonces a la etiología anterior por las siguientes razones: a) el estudio de las causas  permite denunciar la injusticia de las estructuras sociales de las cuales el “delito” sería su expresión, mientras concebir la “delincuencia” como producto exclusivo del control social o del derecho penal implicaría regresar a la idea de que el “delincuente” actúa libremente, lo cual serviría para eximir de responsabilidad al Estado en la causación de la situación de penuria en que vive la mayor parte de la población; b) el estudio de las causas permitiría elaborar una política social amplia para un control más justo y eficaz del “delito”; c) el estudio de las causas de ciertas conductas permite excluirlas como conductas patológicas; y c) estudiar las causas de los delitos no excluye la posibilidad de estudiar las causas de porqué ciertos comportamientos son seleccionados como “delictivos” y otros no.

    Los abolicionistas por su lado, son más radicales en restringir el objeto de la disciplina, tal como se había hecho desde la llamada criminología de la Reacción Social: ni los conflictos, ni los delitos y mucho menos sus “causas” pueden ser el objeto de una criminología que se considere crítica. Ella debe dedicarse, según los abolicionistas, sólo a estudiar el sistema penal, o sea, a las respuestas institucionales penales que el Estado ofrece a las situaciones problemáticas. Son radicales críticos de los criminólogos ingleses y norteamericanos, a quienes acusan de haber hecho retroceder a la criminología a los viejos postulados positivistas (VAN SWANINGEN, 1988, 278ss).

    En Latinoamérica las pretensiones omnicomprensivas, aunque más modestas, han sido igual de problemáticas. Por un lado la propuesta encabezada por LOLITA ANIYAR consistente en hacer de la criminología crítica una teoría crítica de todo el control social, frente al escepticismo y la desconfianza de otros, como BERGALLI, ZAFARONNI, ELBERT o DE LA BARRERA, por quedarnos sólo en propósitos imposibles de cumplir y por esto, proponen como objeto de estudio exclusivamente el control penal, ya que el objeto arriba señalado, representa una “pretensión que, considera el autor mexicano (DE LA BARREDA,1989, 51), al ampliar sin medida la tarea de cultivar un jardín, porque este es inacabable -tarea similar a la de ejecutar las doce hazañas de Hércules-, paradójicamente reduce las posibilidades de terminar de desentrañar problemas inicialmente abordados. En efecto, no parece factible construir una versión unívoca del control social que explicara dentro de una misma disciplina la totalidad de los fenómenos que tienen que ver con esa designación: familia, religión, educación, relación laboral, deuda externa, relaciones de producción y distribución, amistad, diferencias de clase y un larguísimo etcétera”.

    Esta contracción propuesta en nuestro continente, similar a la europea, no significa reconocer que sólo los comportamientos legalmente criminalizados sean los únicos problemáticos o nugatorios de bienes o derechos fundamentales; tampoco que sea innecesaria la relación interdisciplinaria para poder comprenderlos todos. Pero el reconocimiento de la negatividad social de aquellos no comprendidos por el sistema penal, si bien son imprescindibles en una teoría crítica integral de la sociedad y del Estado, que contribuya a asumir el compromiso científico y político, no es requisito para que la criminología crítica exista, pues esta tarea la pueden asumir especialistas de otras áreas. Si el criminólogo la asume, bien venida sea, pero esta será tarea suya como economista, como politólogo, como luchador social, etc. Es ésta también a la conclusión que ha llegado recientemente otro autor latinoamericano (ELBERT, 1996, 123), no obstante adherir a la propuesta de BARATTA en términos generales, porque, “La necesidad de saberlo todo sobre la sociedad global postergaría la necesidad de saber algo sobre el control en concreto, no obstante que, desde un punto de vista rigurosamente lógico, contar con ambos conocimientos simultáneamente resulte un progreso deseable”.

    4. Relaciones “peligrosas”

    a. Criminología, Política Criminal y Derecho Penal:

    Como ha sido repetido, la criminología tradicional antes que una disciplina científica ha sido acusada de ser una instancia legitimante del sistema penal, no sólo porque su objeto de estudio era trazado por este, sino porque las especulaciones sobre las causas eran y son utilizadas por el sistema para elaborar y justificar las construcciones conceptuales y el funcionamiento de sus instituciones. Con la criminología tradicional, principalmente hasta la década del treinta, las relaciones con el derecho penal eran tan armoniosas y de tal grado de subordinación que logró elaborarse lo que se ha denominado Ciencia Penal Integrada. Al trasladar el método de las ciencias naturales para explicar los comportamientos delictivos, la criminología tradicional se presentaba como una disciplina sin ideología y apolítica.

    En la concepción positivista, la criminología no podía hacer juicios de valor, lo cual debía corresponder a la política criminal; la relación posible entre la dos disciplinas era entonces de referencia. Así, a la criminología le estaba asignado realizar investigaciones empíricas de objetos seleccionados por el derecho penal para ser utilizadas por la política criminal. El primer autor positivista que plantea la política criminal como disciplina autónoma del derecho penal, el alemán FRANZ VON LISZT, consideraba por ejemplo que la política criminal estaba constituida por el “conjunto sistemático de los principios fundados en la investigación científica de las causas del delito y de los efectos de la pena, según los cuales el Estado ha de llevar a cabo la lucha contra el delito por medio de la pena y de las instituciones con ella relacionadas” (1905, 292). Otro autor, también alemán pero contemporáneo, no desligado de concepciones criminológicas positivistas, HEINZ ZIPF considera que las dos disciplinas pueden coincidir en objetivos así: “Si se concibe la Criminología, en conjunto, como ciencia primariamente empírica, puede oponerse a ella una política criminal valorativa. En cambio, si se concibe la Criminología como parte de una teoría crítica de la sociedad, coinciden en cambio en grado considerable Criminología y Política Criminal” (1973, 11).

    En efecto, cuando en la criminología crítica se rechaza el carácter ontológico del delito para reconocerle uno por definición, o sea, cuando se considera que el delito es ante todo un concepto construido normativamente, ella se transforma también, o principalmente, en disciplina normativa‑valorativa, que averigua por el origen, contenido, aplicación, etc. de las normas que integran el derecho penal, como respuesta política que es frente al delito. En consecuencia la criminología desde la perspectiva crítica se extiende a la política criminal (generalmente reducida a política penal), en sentido contrario a las presentaciones anteriores como “exenta de política”. En esta última perspectiva entonces, la relación entre las dos disciplinas resulta en otros términos a los planteados en la criminología positivista. Por ejemplo para ZAFARONNI la disciplina debe abarcar en una realidad como la latinoamericana varias dimensiones: criminológica, político‑criminal y jurídico‑penal.

    En su dimensión criminológica la disciplina se debe dedicar a conocer el funcionamiento del sistema de justicia penal: en esto coincide con otros autores como FRITZ SACK en Alemania, ROBERTO BERGALLI o CARLOS ELBERT en Latinoamérica; pero se diferencia de autores como ALESSANDRO BARATTA en Alemania, quien considera que los hechos problemáticos o conflictos (el referente material) deben ser también abarcados, o de LOLITA ANIYAR en Latinoamérica, según la cual, una “Criminología de la liberación” debe ser una “teoría crítica de todo el control social” (formal e informal). Y siendo el hilo conductor de la criminología el poder, y por tanto la política, creen tanto ZAFFARONI, como HESS (1984, 25), no tendría sentido distinguir entre “criminología” y “política criminal”, pues esta ya no podría ser definida como la política estatal de lucha contra el crimen, sino que pasaría a ser la ideología política que orienta al control social punitivo. Por esto para el “realismo marginal” que propone el citado autor latinoamericano, todo saber criminológico está previamente delimitado por una intencionalidad política y la criminología no es “una” ciencia, sino el saber‑proveniente de múltiples ramas‑ necesario para instrumentar una decisión política, cual es la de salvar vidas humanas y disminuir la violencia política (1989,17)

    En la dimensión jurídico‑penal, que era inconcebible en la criminología tradicional, puesto que no se podía dedicar a “estudios jurídico normativos” sino exclusivamente fácticos, y que sigue siendo difícil para los criminólogos provenientes del área sociológica, como los ingleses y los norteamericanos, autores como el profesor argentino consideran que la disciplina debe dedicarse a construir un discurso jurídico‑penal, o sea, una nueva dogmática penal que permita reducir en la práctica la violencia ejercida por el sistema penal. Es el mismo propósito que en Europa caracteriza a autores como LARRAURI (1991, 223), para que aprovechando “la herencia” dejada por la criminología crítica, nos dediquemos a construir una dogmática mínima. De aquí resulta que la criminología, la política criminal y el derecho penal confluirían en una misma disciplina o por los menos en unos mismos autores que deben ser juristas‑penalistas para poder ser criminólogos y criminólogos para poder ser juristas‑penalistas. Claramente lo viene planteando así el penalistas y criminólogo chileno JUAN BUSTOS RAMÍREZ (1984, 476) desde inicios de los ochentas: “Hoy las relaciones entre criminología y derecho penal, suponen un derecho penal crítico, es decir, un penalista que no sólo reflexione conceptualmente sobre el contenido de la norma penal, sino que al mismo tiempo haga una revisión crítica de su origen, sus presupuestos y sus efectos; que se plantee el derecho penal como un aspecto del proceso de control y criminalización del Estado, y, por tanto, indisolublemente unido a todos los demás aspectos de ese Estado y, en definitiva, como un instrumento político más de ese Estado. Criminología crítica como investigación del problema criminal y derecho penal crítico como investigación de ese problema criminal, implican una conjunción de ambos, el criminólogo crítico será un penalista crítico y el penalista también un criminólogo crítico”.

    Este tipo de relaciones armoniosas resulta posible sólo si las tres dimensiones de la misma disciplina o las tres disciplinas independientes tienen los mismos objetivos, porque si sucede como en la actualidad en la cual el cumplimiento de funciones político‑simbólicas es lo que necesita el poder (más no la sociedad) convirtiendo la “política criminal” (oficial) en puro discurso, se hace necesario un derecho penal que frene las campañas ideológicas, pues por necesidades políticas se pueden arrasar derechos constitucionales, como ha sucedido con las famosas leyes de “seguridad ciudadana”. Aquí el derecho penal sirve, como lo llamó VON LISZT, desde el siglo pasado, de “barrera infranqueable” (unübersteigbare Schranke der Kriminalpilik), y cuya función sigue defendiendo hoy en Alemania HASSEMER (1990, 236): “el Derecho penal no tiene que adaptarse a la Política criminal, ni puede convertirse en su subsistema (funcional), sino que tiene que oponerse a ella, frenándola e incluso, en caso necesario, obstaculizándola”. Pero si es la ley penal la que permite rebasar aquellos límites, entonces una política criminal crítica o democrática debe ser la guía de interpretación y aplicación, convirtiéndose así, en sentido contrario al anterior, como la “barrera infranqueable” a la manera de CLAUS ROXIN (1970) o de MIR PUIG (1982, 299 ss)[5][5].

    b. Política criminal y política social:

    Ya con VON LISZT se sostenía que la mejor política criminal residía en una eficaz política social, con lo cual se daba a entender que si con esta se interviene oportunamente, la política criminal como política penal sería innecesaria. Si entendemos por política social la actividad estatal dirigida a satisfacer necesidades básicas de la población, ella iría o debería dirigirse fundamentalmente hacia los sectores más necesitados o cuyas necesidades insatisfechas pueden ocasionar desconocimiento de los bienes protegidos penalmente. Por esto los positivistas sociológicos, con FERRI a la cabeza, propusieron los “sustitutivos penales” para reemplazar lo que el autor llamaba “el viejo fetichismo de las penas”. De todas formas VON LISZT, al reconocer la necesidad de hacer también política social como la mejor profilaxis frente al delito, consideraba que el especialista en Política criminal traspasaba así el límite del ámbito asignado.

    Desde la perspectiva de la criminología crítica la exigencia de una política social obedece a la necesidad de sustituir la política criminal con preponderancia en lo penal; es decir, es parte de lo que en un principio se propuso como alternativa a la política criminal (BARATTA, 1986b, 209 ss) que representaría los intereses de las clases más desfavorecidas; se trataría como lo explica MELOSSI (1991, 30) de “construir condiciones de vida que se opongan al surgimiento de comportamientos indeseados, pero al mismo tiempo de la ejecución de un control social lo más activo posible, antes que reactivo”. Pero dicha política social sería sólo un elemento de la nueva política criminal, o mejor, una alternativa a la política criminal oficial, pues desde la llamada criminología liberal se ha establecido, que no obstante ser los delitos contra la propiedad la gran mayoría, y en la cual se encuentran involucrados miembros de los sectores más pobres de la población, el delito es igualmente cometido por sectores pudientes económica y políticamente, aunque no se registren gracias a la inmunidad que poseen frente al sistema de justicia penal. Frente a estos comportamientos se defiende, en cambio, una política criminal alternativa, con todas las reservas que se exponen sobre la eficacia de la pena frente a los comportamientos de los sectores pudientes.

    La justificación epistemológica del traslado hacia la política en general y a la política social en particular se argumenta así: lo que aparece “técnicamente” como delitos no son más que el iceberg de conflictos o disfuncionalidades sociales y políticas; con el sistema penal estos se reprimen y se reconstruyen. Con uno de los principios del Derecho Penal Mínimo (BARATTA, 1986a, 433), llamado precisamente de politización de los conflictos, se pretende no agregarle sino restituirle una connotación sustraída a estos a través de la reconstrucción jurídico‑penal, lo cual implicaría trasladarlos a ámbitos de representación política y de participación popular. Además si se considera que también forman parte del objeto de la criminología los comportamientos socialmente dañosos no incluidos dentro de las clasificaciones legales y frente a los cuales es válido plantear una “nueva etiología” (BARATTA 1990, 108), frente a estos la óptica penal no sólo es innecesaria sino contraproducente para las disciplinas que los tratan. Por su parte los criminólogos ingleses, críticos pero “realistas” han optado por regresar a la etiología positivista, porque según ellos, el estudio de causas permitiría formular una política social alternativa, socialdemócrata o laboralista que rivalice con la política social liberal.

    En el medio europeo, para las corrientes que hemos mencionado, resulta evidente la necesidad de vincular los análisis sobre la cuestión criminal al problema de la democracia y del poder. Los criminólogos ingleses han tenido que revisar muchos de sus posiciones precedentes para “seguir los sentimientos de la gente” y así participar en política como asesores de los movimientos socialdemócratas. Lo mismo tratan de hacer los abolicionistas, articulando la lucha contra el sistema penal y demás expresiones autoritarias del Estado moderno a las luchas de los movimientos ecologistas y pacifistas (MATHIESEN, 1980, 215 ss). O los representantes del Derecho Penal Mínimo, para los cuales la elección del objeto y el método de investigación ha correspondido al compromiso militante en una política en la que los intereses y los derechos de los grupos desfavorecidos de la sociedad son determinantes y por esto trabajan fuera de los partidos políticos tradicionales. En suma, siguiendo a HABERMAS y a FOUCAULT, en la criminología crítica se ha considerado que la selección del objeto de cualquier disciplina está determinada por intereses (cognoscitivos) y que existe una relación directa entre la producción y la distribución del saber (incluido el del problema del delito y su control) y las luchas por la propiedad y el poder en la sociedad. Por esto, se ha considerado (BARATTA, 1990, 126) como signo de madurez y de rigor científico el compromiso político progresista por la democracia, la participación equitativa en las relaciones sociales y en general por los derechos fundamentales, que ha guiado a este movimiento contemporáneo de criminología y de política criminal.

    En Latinoamérica, continente en el cual es usual que funcionarios y académicos se presenten como neutrales políticamente( en muchas ocasiones para esconder los verdaderos intereses que representan, pero en otras como defensa frente a persecuciones antidemocráticas), la proclamación del compromiso con las luchas sociales de los sectores excluidos ha ocasionado críticas externas por parte de algunos penalistas. A diferencia de los penalistas y criminólogos tradicionales que con el positivismo han posado de ser “técnicos” sin ideología, la criminología crítica no ha ocultado su compromiso sobre todo con las víctimas del sistema penal y de los delitos, es decir, con los sectores desfavorecidos. Por esto, al decir, de una de sus máximos representantes, LOLITA ANIYAR, “El apelativo de `politización' con el que se ha querido deslegitimar esta criminología, que no desestimó la honestidad de autodenominarse una `politología del crimen', no significa en realidad, sino la mayor de sus virtudes. Mientras otras criminologías proclamaban su neutralidad, y hacían política no haciéndola, ésta, la crítica, descubrió la realidad política de la definición y de la manipulación de la etiqueta `crimen' y, sobre todo, la esencia política del control social” (1992, 219).

    Parece, entonces, absolutamente coherente que, en defensa de los intereses de las mayorías, se busque la oportunidad de incidir en la formulación de la política criminal, así como lo es por ejemplo frente a la política social o a la política internacional; sería absurdo exigir “neutralidad política” en un ámbito eminentemente político, lo cual ha servido más bien a la criminología y a la política criminal tradicionales para disfrazar como “intereses científicos” lo que realmente son intereses por la conservación u obtención de beneficios en las relaciones de poder.

    Ha sido esta la estrategia de la ideología de la “neutralidad ideológica” que ha servido para que posen de “apolíticos” quienes tienen cargos políticos o de poder aunque sea judicial, o para que se acepten posiciones políticas críticas pero sólo si también se está en el poder. Por esto fueron toleradas, hasta que lo masacraron, por pedir “cese al fuego: es de vida o muerte” en la catástrofe del Palacio de Justicia en 1985 el para entonces presidente de la Corte Suprema Alfonso Reyes; incluso muchos posaron ante él como “criminólogos”. O no sería política (criminal) y comprometida con los de abajo su posición cuando convencido de que la miseria era el principal factor criminógeno en nuestro país sostenía (Criminología, 1984, p.167): “Las protuberantes desigualdades socio‑económicas que hemos puntualizado muestran el crecimiento del sector marginado y miserable de nuestra población frente al exiguo volumen de privilegiados cuyo poder económico aumenta desmesurada y sistemáticamente. Este agudo desequilibrio profundiza los antagonismos de clase y genera explicables reacciones de inconformidad y violencia del sector desposeído, etc”. O no sería tampoco política y comprometida su posición democrática cuando sobre el narcotráfico sostenía que ya en la década de los ochenta “contribuye generosamente a las campañas políticas, que penetra al parlamento, que se incrusta en el gobierno y que finalmente va adquiriendo status social que probablemente la llevará a convertirse en élite económica y política” (1988, 166), etc.,etc.?

    Por las arriba señaladas posiciones comprometidas de los criminólogos críticos latinoamericanos, penalistas del continente como NOVOA MONREAL acusaron a la disciplina de estar “desorientada epistemológicamente”, de “confundir el campo de una investigación considerada científica con el de la lucha social”, porque “los criminólogos se ven a sí mismos como una especie de vanguardia política, encargada de procurar la liberación de las clases postergadas”, etc. (1985, 263 ss). Igualmente el penalista argentino TOZZINI (1983,691) acusaba a los criminólogos críticos de “convertir en delincuentes políticos a todos los delincuentes”, de “extremar el determinismo político‑social”, etc; así mismo, tanto la criminóloga venezolana ROSA DEL OLMO (1990, 483 ss) desde Venezuela, como COLANZI (1989, 395 ss) desde Bolivia, consideraban que la criminología crítica latinoamericana utiliza categorías eurocentristas como “control social”, “lucha de clases”, etc.; de pretender que el derecho en nuestro continente funciona como en Europa, etc. 

    No obstante, las acusaciones de “politicismo” y “militantismo”, lejos de hacerlos retroceder, los protagonistas consolidaron las posiciones. BARATTA (1990, 125 ss) desde Europa insiste en defender la compatibilidad entre rigor científico y compromiso civil y político; lo mismo hace LOLITA ANIYAR al responder a NOVOA MONREAL (1992, 275ss) reiterando que la presunción de neutralidad que enarbolaba la filosofía positivista era su mayor falacia y que la neutralidad aparente mantiene el establecimiento. Y frente a la práctica política de los criminólogos ingleses, un gran representante de la criminología crítica como es STANLEY COHEN (profesor en Jerusalem), tampoco se escandaliza: “En contraste con sus severos críticos desde la izquierda, sostiene el autor (1994, 14), no encuentro ninguna razón para cuestionar su compromiso continuo con la teoría y práctica socialistas”.

    Pero además de insistir teóricamente en aquel compromiso, en Latinoamérica hemos tenido casos muy paradigmáticos de la combinación de la actividad académico‑científica con la actividad política directa. Es el caso de RAUL ZAFARONNI quien con el discurso de los derechos civiles que utiliza para limitar la intervención de la justicia penal ha llegado a ser constituyente y diputado. Y un caso más cercano lo representa la participación de LOLITA ANIYAR primero como senadora y luego como gobernadora del Zulia. Si estando en el poder o en un cargo judicial(que aunque más limitado es lo mismo) los penalistas y criminólogos son consecuentes con el discurso que manejan en la academia como se espera, es de verificar en cada caso concreto y en cada actuación, pues las disciplinas que estamos aquí analizando no son un partido ni un club universal que pueda “imponer líneas” “controlarlos” o “expulsarlos”. “Estas cuestiones no requieren ser monitoreadas por aparatos stalinistas de control de la fidelidad ideológica de los científicos...” ha afirmado certeramente a este propósito ELBERT (1996, 123). No me parece tampoco correcto exigir que quienes critican el funcionamiento de la justicia penal, aún con posiciones de la criminología crítica, tengan que abjurar de sus partidos políticos para ser “aceptados”; como tampoco se podrían descalificar actitudes consecuentes en las luchas sociales por no conocer los planteamientos de la disciplina respecto de la cuestión criminal.

    En otra oportunidad pude debatir esto con la entonces gobernadora del Zulia, en Venezuela, quien fue acusada en aquella época de violar los derechos fundamentales de los colombianos que por diferentes circunstancias traspasaban las fronteras para luego ser expulsados o repatriados de la Sierra del Perijá; allí según la criminóloga se debieron sobreponer razones de soberanía (MARTÍNEZ, 1996, 23 ss). En fin, LOLITA al hacer un balance de su obra en nuestra presencia, invocó ante un encuentro internacional de especialistas en 1995, muchas razones que han llevado a los criminólogos neo‑realistas ingleses a relegitimar el sistema de justicia penal para controlar la “criminalidad”; igualmente argumentó para explicar su actitud como gobernante, no haber actuado en un contexto virgen de historia, huellas o interferencias; no haber tenido todo el poder, etc. (1995, 4ss).

    5. Conclusiones

    a. El punto central de la discordia en el interior de la disciplina crítica continúa siendo qué hacer con el sistema penal. Se relegitima abiertamente a favor de las clases que siempre fueron por él oprimidas como plantean los criminólogos ingleses? O de todas formas se le formulan nuevas fines a sabiendas de que está en imposibilidad estructural de proteger a la sociedad de la criminalidad como plantean parte de los garantistas? O debe desaparecer de inmediato para darle paso a una solución de conflictos menos dolorosa como proponen los abolicionistas?. No obstante lo anterior las voces más representativas de la disciplina consideran que ella se encuentra sólo en crisis de crecimiento. Entre los autores que perciben en cambio un panorama más pesimista causante de su desánimo y confusión se encuentra la española ELENA LARRAURI, quien en su obra La herencia de la criminología crítica, hace un llamado para que todo el patrimonio dejado se dirija hacia lo que también en mi sentir es el gran vacío de la disciplina: la contribución a la elaboración de una nueva dogmática (minimizadora o crítica) a la manera de ZAFARONNI en Latinoamérica. Tal vez, y esta es más una esperanza, la confusión radique, como lo sostiene otra representante valiosa del “movimiento” en Italia, PITCH (1992,169), en la tentativa imposible de incluir un debate de sociología, derecho, ciencia política, etc. en un saber único con la nomenclatura de “criminología” para tratar un tema que tiene que ver con todo: el delito y su control, precisamente porque la “unidad” de los primeros ha sido una invención forzada del sistema penal.

    b. A pesar de que en las propuestas teóricas hay divergencias sobre el objeto de la disciplina, la mayor parte de investigaciones, intervenciones, etc., demuestra que de hecho las circunstancias han determinado que hasta ahora aquel sea exclusivamente, el sistema de justicia penal. Que la “etiología” que se pretende establecer de los comportamientos criminalizados o individualizados con otros mecanismos, siguen siendo nobles propósitos. En esta contracción y frente a la propuesta de convergencia de “penalistas” y de “criminólogos”, quienes han salido perdiendo han sido los especialistas sin formación jurídica. 

    c. La imprescindible convergencia de la criminología con la política criminal y con el derecho penal lo demuestra las dos propuestas que de todo este debate han surgido: el Garantismo Penal y el Abolicionismo. Son criminología en cuanto se fundamentan en la observación del funcionamiento de la justicia penal y se proponen seguir controlándola como su principal tarea (BERGALLI, 1996); son política criminal en cuanto propuestas para que la sociedad civil y el Estado conciban de otra manera el ejercicio del poder punitivo. El Garantismo es derecho penal (por tanto teoría del delito) por cuanto, a sabiendas de que él existe y se está aplicando, es necesario pautarlo desde su creación hasta su aplicación de acuerdo con otros criterios: la teoría de los derechos fundamentales, promesa incumplida en los Estados constitucionales contemporáneos. En su versión positiva formulada recientemente por BARATTA (1998), como parte integral de la protección de los derechos, es decir, aceptado sólo como mecanismo residual y mínimo para su defensa. En su versión negativa formulada por FERRAJOLI (1993, 331 ss) como negación de la venganza, o sea, como prevención de delitos y penas informales: como límite al Estado y a la parte ofendida.

    El abolicionismo, cuyos fundamentos fueron ya expuestos La abolición del sistema penal (MARTÍNEZ, 1996, 13 ss) ha encontrado en el eficientismo penal de los últimos años una fuerte resistencia, lo cual no le resta mérito a sus planteamientos deslegitimadores. En sentido contrario a lo que se esperaba, desde dicha perspectiva, la globalización también de la política criminal antidrogas y la hegemonía ejercida para trazarla por parte de los EE.UU., ha endurecido el control penal. Por negarse conscientemente a ser o construir, (el abolicionismo), también otro derecho penal, esta corriente de criminología y de política criminal, se ha quedado reducida a crítica externa y sin posibilidades de actuar de inmediato. Siguen considerando una vana utopía pretender reducir la intervención penal a la fórmula subsidiaria y mínima de los clásicos del siglo pasado tal como lo plantean los Garantistas (LÜDERSSEN, 1995, 381 ss). Personalmente también creo que los garantistas somos más utópicos que los abolicionistas; estos son más realistas porque tienen la realidad a su favor: para casi el 90% de los delitos el sistema penal ha estado siempre abolido. Lo grave es que al haber estado abolido las situaciones o comportamientos se han quedado sin solución alguna.

    (*) Profesor de derecho penal y de política  criminal. Universidad Nacional de Colombia - Bogotá

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    [1][1] El “realismo criminológico marginal” como “criminología crítica” que propone ZAFFARONI, es un logro importantísimo para el pensamiento crítico latinoamericano, no sólo por la coherencia en su formulación, sino por provenir del penalista de mayor referencia en los círculos de la justicia penal de cualquier país latinoamericano; seguramente por la nueva definición del autor, dejarán de citarlo. La evolución hacia la criminología crítica se conoce cuando aparece por primera vez su libro Criminología. Aproximación desde un margen en 1988. Esta nueva posición representa un cambio respecto de la que conocíamos en su texto publicado en 1982, Política Criminal latinoamericana, de un profundo contenido humanista y en el que reivindica el pensamiento cristiano. El uso instrumental de las categorías y de las disciplinas como la “criminología” lo justifica así ANIYAR(1992,269): “Es sin pudores que repito “criminología” para referirme a este Movimiento. Como de allí partimos, no estamos dispuestos a abandonar el campo al enemigo, para que quede, solitario, en la misma tarea de manipular mitos en su función solapada de ingeniería social; ni abandonar los Institutos de Criminología, ni las asociaciones de este nombre... Lo que se llamó criminología es falso, luego no existe. Pero tiene un intenso e injusto impacto social; el impacto existe, y hacemos de él, por lo tanto, una toma política y estratégica. Creemos que lo que estamos haciendo no es menos científico porque sea político. La política no sólo es una ciencia, sino que es parte de la ciencia”.

    [2][2] En 1990 ROSA DEL OLMO responde las acusaciones de BARATTA: considera que el autor es eurocentrista y paternalista; no está de acuerdo en considerar a la criminología crítica como “movimiento universal”, no comparte la “confusión epistemológica” ni la “mezcla de paradigmas contradictorios”, etc. (1990a). De todas formas lo más importante en el cambio de la autora venezolana es que ha callado a quienes se aprovechan de la confusión que ha vivido la disciplina, cuando al preguntarse ¿debemos dejar de ser críticos y retroceder?, ha respondido: “Todo lo contrario. Sin embargo la desorientación y la incertidumbre actuales exigen nuevos paradigmas en concordancia con el nuevo carácter del Estado, sus formas de criminalización y las características que está adquiriendo la criminalidad en América Latina”. (1990a cit.).

    [3][3] Observando los textos de Criminología de autores colombianos que aparecen en los últimos años, deducimos que el debate sostenido en Europa en el interior de la criminología crítica no ha tenido lugar, no obstante ser conocido. Igualmente se nota una marcada influencia de las directrices pautadas por ALFONSO REYES para escoger el objeto de la disciplina: en efecto, entre los que pudieran considerarse autores contemporáneos, como ALVARO PÉREZ PINZÓN (1986, 4,), JORGE RESTREPO FONTALVO (1995, 9), o CARLOS MARIO MOLINA (1988,31), se advierte la opción por, “la criminalidad‑desviación‑situaciones negativas” pero al mismo tiempo “la reacción social”, es decir, como la sostiene claramente MOLINA, un objeto intermedio entre la criminología tradicional y la crítica. O más exactamente, en mi criterio, una marcada decisión por la criminología interaccionista, sin abandonar parámetros positivistas como “factores de criminalidad”, etc. Acercándose más a la propuesta de SANDOVAL(1986), ANTONIO MUÑOZ (1986, 62), defiende el objeto de estudio trazado por la criminología crítica, como “Teoría del control social” total, que incluya “otros procesos paralelos a los de criminalización”, y en el ámbito de una “teoría política” latinoamericana.

    [4][4] Este reconocimiento de BARATTA sobre la dedicación exclusiva a la dimensión de la definición, o sea, criminología crítica reducida a crítica del sistema penal me permite refutar la idea de mi amigo TOCORA (1997, 151 ss) en el sentido de que “la política criminal es el eslabón perdido de la criminología”. Considero en primer lugar que aquella “relación de referencia” entre criminología y política criminal es posible sólo en las disciplinas cuyo objeto era asignado por el positivismo; en segundo lugar si la política criminal forma parte del sistema penal, es la que lo orienta, lo legitima, y por esto hoy es considerada como pura ideología, ella no ha sido abandonada por la “criminología”. Por el contrario, no son pocos los autores que sostienen que la criminología contemporánea es pura política (criminal). Lo que sí resulta claro como también lo afirma BARATTA es que la “dimensión comportamental” como teoría de los hechos, sí ha sido descuidada. Ni siquiera en lo que TOCORA denomina “política criminal como praxis” (para distinguirla de la política criminal como discurso) sería válida la acusación por que son muchos los estudios hechos sobre la “operatividad real de los sistemas penales” desde la Criminología de la Reacción Social.

    [5][5] En Colombia FERNÁNDEZ CARRASQUILLA (1994, 42‑43) considera apropiada la relación política criminal‑ derecho penal planteada por el autor español: “Hoy pues debe plantearse, al contrario de Liszt que la relación entre derecho penal y política criminal: es ésta última, con sus grandes y fundamentales principios personalistas y democráticos, que han obtenido positivización abierta y programática en las Constituciones y en los tratados públicos de derechos humanos, la que ha de funcionar como “barrera infranqueable” al poder punitivo del Estado que se cristaliza en las normas del derecho penal”.

    ABUSO SEXUAL.CURA

    Escrito por correalex 04-03-2006 en General. Comentarios (0)

    Audiencia de vista de Recurso de Nulidad en Corte de Apelaciones

     

    La Serena, trece de abril de dos mil cuatro.

     

    Siendo las 10:10 horas ante la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones integrada por los Ministros Titulares señor Alfredo Azancot Vallejo, señora Isabella Ancarola Privato y señora María Angélica Shneider Salas, se lleva a efecto la audiencia fijada para la vista del recurso de nulidad interpuesto en contra de la sentencia definitiva dictada el seis de marzo de dos mil cuatro por la Tercera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, constituida por la juez presidente doña Liliana Mera Muñoz y los jueces doña Carolina Turner González y don Jaime Meza Sáez, y en la que se condenó a René Fernando Peña Benítez, a la pena de quinientos cuarenta y un días de reclusión menor en su grado medio, accesorias legales y costas, como autor del delito de abuso sexual propio perpetrado en la persona de Francisco Andrés Barraza Vargas, ocurrido en la ciudad de Coquimbo el 26 de abril del año 2003.

     

    La presente audiencia se lleva a efecto con la asistencia del Ministerio Público representado por don Ricardo Gertosio, del querellante particular don Pedro Barraza representando por el abogado don Efraín Villalobos y del abogado defensor particular señor Roberto Medina.

     

    Recurso de Nulidad interpuesto por la Defensa: Concedida la palabra al abogado defensor, éste reproduce las argumentaciones y peticiones del recurso contenido a fojas 15 de estos antecedentes.

     

    Concedida la palabra al Señor Fiscal este solicita el rechazo del recurso de nulidad interpuesto. En relación a las causales de nulidad señala que respecto de la primera causal invocada cabe tener presente que existió perfecta armonía entre la formalización y la acusación, donde se detallaron tres hechos, siendo el imputado absuelto de los dos primeros y condenado por el tercero. Agrega que debe armonizarse el artículo 342 letra c) con el artículo 297, ambos del Código Procesal Penal, norma que contiene dos niveles de exigencia en relación a los hechos que se dan por probados y a los que no, siendo menor dicha exigencia en este último caso, y que en todo caso la sentencia da cumplimiento a ellas, como se advierte del considerando séptimo y en definitiva razona respecto de toda la prueba rendida y de las circunstancias que da por establecidas, tanto así que respecto del informe pericial que la defensa estima no fue objeto de razonamiento alguno por la sentencia, se observa en el fallo que se dan tres razones para restarle mérito probatorio y preferir otros, debiendo tenerse presente en este caso la libertad de prueba que opera en este sistema.

     

    En cuanto a la significación sexual y relevancia del hecho, señala que la defensa pretende alegar que existió una interpretación subjetiva y sexual respecto de hechos ambiguos, lo que aparece desvirtuado en el fallo impugnado, toda vez que los testigos que declararon en juicio dieron completa razón de sus dichos en cuanto a lo que vieron, haciendo presente que fueron interrogados por todos los intervinientes sin que incurrieran en contradicciones.

     

    Concedida la palabra al señor querellante particular este solicita el rechazo del recurso compartiendo los argumentos señalados por la Fiscalía, agregando que resulta necesario referirse a los aspectos de fondo del recurso de nulidad interpuesto y atendiendo a la naturaleza misma del mismo revisar si la defensa alega algún perjuicio en su contra, cuál sería el perjuicio que le afecta como para pretender la nulidad del juicio y de la sentencia, teniendo en cuenta en todo caso que ella le fue favorable en parte al imputado al absolvérsele de dos de los hechos objeto de la acusación. Señala que ni en el alegato ni en el escrito en que se deduce el recurso se advierte perjuicio alguno para la defensa por lo que sostiene derechamente la irrelevancia del recurso. En todo caso advierte que no es posible llegar a extremos como lo hace la defensa en cuanto a exigir que es necesario que la víctima reaccione ante el hecho de que es objeto, entendiendo, que en caso contrario no puede ser sujeto pasivo del delito: Tal extremo, alega, es inaceptable. Afirma, además que los hechos ya fueron asentados por el Tribunal Oral y la relevancia de los mismos fue así advertida por la Fiscalía, por los testigos y por el propio Tribunal, convenciéndose todos de lo que realmente ocurrió y que las disquisiciones doctrinales no ayudan en nada a la defensa. Por último agrega que la circunstancia de ser una buena persona el imputado no lo libera de responsabilidad, pues sabido es que no se requiere una patología evidente para resultar autor de un ilícito.

     

    Concedida nuevamente la palabra al Señor Defensor dice que no se alegó delito continuado por lo tanto la sentencia debió hacerse cargo de los tres hechos que se imputaron a su defendido y en tal sentido la sentencia es anulable, agregando que así las cosas corresponde a este Tribunal determinar si hubo significación sexual y relevancia, o sea, interpretar lo hechos; refiriendo además que existió un testigo que habló de que su representado vestía de negro y que tal circunstancia refuerza su tesis de la interpretación subjetiva y sexual que se ha hecho por los testigos.

     

    Concedida la palabra al Señor Fiscal este replica que no corresponde a esta Corte examinar los hechos porque además la causal invocada fue la de errónea aplicación del derecho de suerte tal que dichos hechos ya fueron fijados y no pueden volver a discutirse. En cuanto a que se declarara que el imputado vestía de negro no fue relevante y así quedó sentado en la sentencia de autos.

     

    Enseguida, siendo las 11:25 horas, el Tribunal resuelve citar a los intervinientes a la audiencia de lectura de fallo, la que se fija para el día viernes 30 de abril en curso a las 12:00 horas, quedando notificados los comparecientes en este acto, para tales efectos.

     

    Con lo actuado, se levanta acta de lo obrado, la que es firmada por el Tribunal, intervinientes y relatora quien actúa como ministro de fe.

     

    Dése copia de lo actuado a los intervinientes que la solicitaren verbalmente. Rol Nº 37-2004.

     

     

    Sentencia Recurso de Nulidad Corte de Apelaciones La Serena

     

    La Serena, a treinta de Abril de dos mil cuatro.

     

    VISTOS:

     

    En esta causa del Tribunal Oral Penal de La Serena RUC Nº 0200070152-0, por el delito de abusos sexuales reiterados, seguida en contra del imputado RENE FERNANDO PEÑA BENITEZ, se condenó a éste, en juicio oral, por sentencia de fecha 6 de marzo de 2004, a la pena de quinientos cuarenta un días de reclusión menor en su grado medio, y a la pena accesoria de suspensión de cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de la causa, como autor del delito de abuso sexual propio perpetrado en la persona de Francisco Andrés Barraza Vargas, ocurrido en la ciudad de Coquimbo el día 26 de abril del año 2003. Se le concedió el beneficio de la remisión condicional de la pena, estableciéndose un plazo de tratamiento y observación de 541 días, debiendo cumplir con las condiciones que establece el artículo 5º del mismo cuerpo legal.

     

    En contra de la referida sentencia el defensor privado don Claudio García Huerta, por el imputado, interpuso recurso de nulidad, invocando las siguientes causales: a) la prevista en el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, en relación con el artículo 342 letra c) del mismo cuerpo legal, consistente en haberse omitido en la sentencia recurrida algunos de los requisitos previstos en el artículo 342 letra c), recurso que fundamenta en que la sentencia no se ha pronunciado sobre los hechos que a juicio de los propios acusadores constituían el delito de abuso sexual ocurrido en la sala 1, y que respecto de la prueba pericial producida por la defensa no se ha dado ni menos elaborado una fundamentación clara, lógica ni menos completa acerca de la no consideración de la citada prueba pericial. b) la contemplada en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, esto es, por haberse hecho en la sentencia una errónea aplicación del derecho, que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

     

    CONSIDERANDO:

     

    PRIMERO: Respecto de la primera causal, el recurso se funda en primer término en que la acusación consistió en la realización de tres hechos, el primero en la sala 1, en donde se encontraba el paciente Francisco Barraza Varas, el segundo en la sala 2, en donde se hallaba el paciente José Bascur Torres, y el tercero, de regreso en la sala 1, con el mismo paciente Barraza, y que no obstante en la sentencia definitiva se ha condenado al imputado como autor de abuso sexual exclusivamente respecto de los actos ejecutados en contra Francisco Barraza, de regreso a la sala 1, habiéndose absuelto al acusado por los hechos señalados por los acusadores en la sala 2, sin que en consecuencia el tribunal se haya pronunciado sobre los hechos que a juicio de los acusadores constituían el primer delito de abuso sexual ocurrido en la sala 1. A juicio del recurrente, no se ha cumplido cabalmente con lo estatuido en el artículo 342 letra c) del Código Procesal Penal, que dispone que la sentencia debe hacer una exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297, y que en este caso el tribunal ha omitido referirse y pronunciarse al primero de los hechos que los acusadores sostienen que ocurrió en la sala 1, y que calificaron como un delito de abuso sexual, y que la defensa solicitó se dictara sentencia absolutoria. Agrega que los acusadores tanto en las acusaciones, y en sus alegatos de apertura y clausura jamás señalaron como argumentación a sus peticiones de condena que estuviésemos en presencia de un delito continuado, que por lo demás no resulta procedente, sino que se trataba de tres hechos desconectados y aislados entre sí , lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal autoriza para recurrir de nulidad en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio oral en lo Penal, cuando ésta se ha dictado con infracción a lo dispuesto en el artículo 342 letra c) del Código Procesal Penal, ya citado. Reitera que consta de la acusación fiscal y de las respectivas adhesiones que los hechos daban cuenta de tres actos o actuaciones que a criterio de los acusadores, cada uno de dichos actos daba cuenta de un delito particular, no conexo uno con el otro, es decir, para los acusadores, el ingreso a la sala 1 con la descripción de los actos del imputado constituía un delito de abuso sexual, el ingreso a la sala 2, con la descripción de los hechos constituía un delito de abuso sexual, y finalmente, que el regreso a la sala 1, con la descripción de los hechos constituía otro delito de abuso sexual. Para los acusadores estos hechos constituyen dos delitos de abuso sexual, y solicitaron la aplicación del artículo 351 del Código tantas veces citado, es decir, que se castigara como delito reiterado. La sentencia definitiva en sus considerandos sexto y séptimo solamente se refiere al tercero de los hechos narrados para condenar, y al segundo de los hechos narrados para absolver. En consecuencia, a juicio del recurrente, el tribunal ha omitido pronunciarse sobre el primero de los hechos señalados en las respectivas acusaciones;

     

    SEGUNDO: Que, examinada la sentencia que es objeto de este recurso, especialmente su fundamento séptimo, a juicio de esta Corte, no cabe sino desestimar el recurso de nulidad en esta parte, por cuanto claramente se advierte de su lectura que los sentenciadores del tribunal oral se hicieron cargo sucesivamente de cada uno de los tres hechos que conforman la acusación, pronunciándose respecto de cada uno de los tres momentos en que se divide la conducta del imputado, decidiendo en definitiva, conforme la precitada argumentación, condenar únicamente por los actos ejecutados y mencionados en segundo término sobre el paciente Barraza Vargas, y absolviendo al imputado respecto de los actos imputados supuestamente cometidos en contra del paciente Bascur Torres, que en todo caso la omisión que se denuncia no agravia en caso alguno al recurrente;

     

    TERCERO: En cuando al segundo fundamento de la primera causal de nulidad invocada, la defensa argumenta que presentó como prueba de sus alegaciones de absolución la declaración del perito Medico Psiquiatra don Héctor Carrasco Correa, el cual en estrados señaló que el imputado no presenta trastorno de la identidad sexual, no presenta un trastorno del objeto sexual, y que tampoco presenta trastorno de personalidad y no cumple con criterios clínicos de una patología mayor sicótico (sic). Se agrega que el mencionado perito concluyó señalando que era altamente improbable que el acusado hubiese cometido el acto o hecho imputado. Agrega el recurrente que el tribunal, en su considerando décimo tercero, se ha referido a la prueba pericial y contradiciendo las exigencias legales de fundamentación de la sentencia, no ha dado ni menos elaborado una fundamentación clara, lógica ni menos completa acerca de la no consideración de la citada prueba pericial. Se añade que la única referencia a la prueba pericial que hace la sentencia en dicho fallo indica que la conclusión del peritaje es probabilístico y no categórico. Se argumenta por el recurrente, en fin, que esa afirmación de la sentencia no constituye una exposición clara, precisa y lógica de su fundamentación, y que la sentencia no se hace cargo de ninguna de las conclusiones del citado perito en cuanto indica el diagnóstico psiquiátrico del imputado, lo que constituye claramente una infracción a los requisitos que debe contener una sentencia definitiva, dando por reiterados los mismos fundamentos jurídicos invocados precedentemente;

     

    CUARTO: Que esta Corte no comparte la argumentación sostenida por la parte recurrente, por cuanto los falladores del tribunal oral, para desestimar la prueba pericial como elemento demostrativo de la inocencia del imputado, han señalado principalmente que ella no es suficiente por sí misma para descartar que el acusado hubiese cometido los hechos que se le imputan, pero no sólo porque la conclusión del psiquiatra sea probabilística y no categórica -como por cierto a menudo acaecerá en estas materias- sino además porque sus conclusiones, a juicio de los sentenciadores, que son soberanos en este campo, contrastan con el resto de la prueba rendida en la audiencia, la que les provocó convicción suficiente para tener por acreditado el hecho materia de la acusación. De esta suerte, no cabe sino rechazar también este capítulo del recurso de nulidad;

     

    QUINTO: Respecto de la segunda causal esgrimida en el recurso, cual es la prevista en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, consistente en la errónea aplicación del derecho con influencia en lo dispositivo del fallo, se fundamenta básicamente en que los hechos establecidos en la sentencia, expuestos en el fundamento sexto, no configuran el delito de abuso sexual contemplado en los artículos 366 Nº 1 y 361 Nº 2, ambos en relación con el 366 ter, todos del Código Penal, toda vez que obstaría a ello el hecho, también establecido por los jueces, consistente en que la víctima se hallaba en estado inconsciente, condición que impediría dar a ese acto la significación sexual exigida por la ley;

     

    SEXTO: Que para razonar adecuadamente sobre la eventual errónea aplicación del derecho con influencia en lo dispositivo del fallo, resulta ineludible analizar el tipo penal materia de la acusación, máxime cuando éste es consecuencia de la relativamente reciente modificación del código punitivo introducida por la ley 19.617, de 1999;

    SEPTIMO: Dentro de este contexto, aparece evidente la intención del legislador de otorgar a la nueva figura denominada abuso sexual, antes conocida como abusos deshonestos, un carácter mucho más objetivo a la conducta prohibida, lo que se manifiesta no sólo en la prescindencia de elementos subjetivos especiales explícitos del tipo (afán libidinoso o lúbrico), sino también por contener el nuevo tipo penal, descrito en el artículo 366 ter. del Código del ramo, la expresa exigencia de que la acción punible debe reunir simultáneamente dos características normativas objetivas, a saber, que dicha acción debe tener significación sexual y que además debe ser relevante;

     

    OCTAVO: Que, a este respecto, existe prácticamente consenso en los comentaristas nacionales que la significación sexual de un acto se traduce o debe traducirse en un involucramiento de la víctima en un contexto sexual, de manera tal que resulte afectado su pudor, sin que sea respetada la libertad sexual del sujeto pasivo. Así, por ejemplo, el profesor Juan Carlos Tobar Sala comenta que quedan incluidas en el tipo de este delito (abuso sexual), todas aquellas acciones corporales, de aproximación o tocamiento, no inclusivas del acceso carnal, ni encaminadas a éste, realizadas sobre el cuerpo de otra persona, objetivamente aptas (de significación sexual, de relevancia) para ofender su honestidad o pudor y no consentidas libremente por ésta (Violencia Sexual, Análisis de la Nueva Ley, 1999, Editorial Pehuén y Escuela de Derecho Universidad Católica de Temuco, página 53); lo propio reflexiona el profesor Luis Rodríguez Collao, a propósito del concepto dogmático del delito de abuso sexual, cuando sostiene que en el ordenamiento jurídico chileno el concepto de abuso sexual se refiere al hecho que una persona sea compelida a tomar parte en una actividad sexual que no sea constitutiva de los delitos de violación o estupro (Rodríguez Collao, Luis, Delitos Sexuales, año 2000, página 196);

     

    NOVENO: Ahora bien, al examinar los hechos que se han tenido por establecidos, en relación con las exigencias típicas objetivas antes mencionadas, esto es, que debe resultar afectado el pudor de la víctima mediante su involucramiento en una actividad sexual no querida, a juicio de estos sentenciadores resultan especialmente relevantes las circunstancias de que la víctima se hallaba en estado inconsciente, por una parte, hecho manifestado en la acusación del Ministerio Público como un coma profundo (fundamento segundo de la sentencia impugnada), sin ninguna respuesta neurológica (fundamento tercero), y por otra, que las actuaciones atribuidas al imputado -según la misma fuente- se ejecutaron en el contexto de administrar, según su condición de Sacerdote de la Iglesia Católica, el sacramento denominado la Unción de los Enfermos;

     

    DECIMO: Así se ha tenido por establecido, como se observa del fundamento sexto de la sentencia objeto de este recurso, que en el día de los hechos, en horas de la tarde, el imputado, investido de su calidad de sacerdote, y con ocasión de brindar la unción de los enfermos a Francisco Barraza Vargas, quien se encontraba inconsciente en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital de Coquimbo, realizó con movimientos circulares y rotatorios tocaciones con su mano sobre los genitales de Barraza Vargas, descripción que a juicio de esta Corte, atendidas las circunstancias antes mencionadas, no tendría objetiva ni subjetivamente la significación sexual y de relevancia exigida por la ley, que permita su encuadramiento dentro del tipo penal de abuso sexual respectivo;

     

    UNDECIMO: Que, en relación con la modalidad comisiva del delito que sirve de base a la acusación, a que se refiere el artículo 361 Nº 2 del Código Penal, es decir, aquella que alude a sufrir la agresión sexual cuando la víctima se haya privada de sentido o incapacitada para oponer resistencia, debe ser comprendida en armonía con los demás elementos típicos del delito investigado, de manera tal que sea compatible la significación sexual y de relevancia del acto, con la capacidad cognoscitiva de la víctima, mínima necesaria para que pueda ser involucrado en un contexto sexual no querido y afectado en consecuencia en su pudor;

     

    DUODECIMO: Lo anterior no significa, como ha sido sostenido en estrados, tanto por el representante del Ministerio Público como por la parte querellante compareciente, que exista entonces una virtual desprotección a la libertad sexual en sede penal respecto de una persona adulta o mayor de edad que se halle en estado inconsciente y/o en estado de coma, por cuanto tal protección se mantiene absolutamente incólume respecto de los delitos cuyo verbo rector objetivamente exige o consiste en acceder carnalmente (como acontece con los delitos de violación o de estupro), situación que sin embargo no es homologable con el delito de abuso sexual, conducta de significación menor, consistente en un mero contacto corporal, o que suponga la afectación de zonas determinadas del cuerpo, que para su apreciación jurídico penal, por mandato expreso de la ley, exige una valoración de carácter normativo, manifestada en la apreciación no sólo de la significación sexual del acto imputado, sino además la apreciación acerca de su relevancia;

     

    DECIMOTERCERO: Sin perjuicio de lo anteriormente expresado, sobre la plena protección de la sexualidad libre del sujeto pasivo en estado inconsciente o en estado de coma, cuyo es el caso de autos, también debe tenerse presente, para efectos de la protección penal, la invariable intangibilidad del honor de toda persona viva, cualquiera que fuere su estado de conciencia, lo que virtualmente permitiría reconducir determinados actos, no aptos eventualmente para atribuirles significación sexual, como atentatorios sin embargo contra la dignidad de dicha persona, por su naturaleza deshonrosa, lo que potencialmente configurarían otros ilícitos penales, que no han sido parte de la acusación fiscal ni particular;

     

    DECIMOCUARTO: En este sentido, resulta válida la cita del autor Juan Pablo Cox, cuando manifiesta que el segundo elemento definitorio consiste en la significación sexual del acto ejecutado, señalando que parece bastante claro que no cualquier acto es apto para constituir un atentado. Agrega que si la conducta contraria a derecho llevada a cabo por el agresor carece de connotación sexual, es probable que sea posible encuadrarla en un tipo distinto, sea éste el de lesiones, el de injurias, etc.; el punto es que no será constitutiva de delitos sexuales y, por consiguiente, de los abusos analizados. La significación sexual del acto viene determinada por el involucramiento que se hace de una persona en un contexto sexual. Añade que habrá un contexto sexual toda vez que la acción del sujeto activo afecte este fundamento antropológico radical de las personas. Se necesita, en definitiva, que la conducta del agresor active los componentes sexuales de la personalidad del agredido. En fin, manifiesta que es necesario que se genere un ambiente sexual, que es aquel en que la sexualidad cobra una inusitada relevancia, convirtiéndose en un factor preponderante o, al menos, relevante de la realidad inmediata de la persona, sea que ésta lo perciba así o no, en el cual participa de alguna manera en contra de su voluntad. (Juan Pablo Cox, Los Abusos Sexuales, Aproximación Dogmática, Editorial Lexis Nexis, año 2003, página 137);

     

    DECIMOQUINTO: Que sobre la base de estas consideraciones, a juicio de esta Corte, efectivamente la sentencia impugnada ha efectuado una errónea aplicación del derecho, que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, por cuanto ha atribuido a determinados hechos una significación sexual y relevancia que atendidas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes no la tienen por lo que los hechos materia de la acusación no son susceptibles en la especie de ser catalogados como constitutivos del delito de abuso sexual, previsto en el artículo 366 Nº 1, en relación con los artículos 361 Nº 2 y 366 ter., todos del Código Penal.

     

    Y visto además lo dispuesto en los artículos 373 letras b), 374 letra e), 384 y 385 del Código Procesal Penal, se declara que se acoge el recurso de nulidad interpuesto en representación del imputado René Fernando Peña Benítez en contra de la sentencia del Tribunal Oral Penal de La Serena, de seis de Marzo último agregada de fs 1 a 13 de esta carpeta, la que se declara nula, para dictar sin nueva audiencia, pero separadamente, la sentencia de reemplazo que se conforme a la ley.

    Regístrese.

    Redacción de doña María Angélica Schneider Salas, Ministro titular. Rol Nº 37-2004.

     

    Sentencia de reemplazo.

     

    La Serena, a treinta de Abril de dos mil cuatro.

     

    VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

     

    PRIMERO: De la sentencia anulada se reproducen sus consideraciones, con excepción de la segunda parte del fundamento sexto, desde la palabra hecho; de los fundamento octavo, noveno y undécimo; del párrafo final del fundamento duodécimo; del fundamento décimo tercero los párrafos tercero, quinto, séptimo, octavo, noveno, undécimo, décimo cuarto, décimo quinto, décimo séptimo, décimo noveno, y de la parte final del párrafo vigésimo, desde la palabra tema; del fundamento décimo cuarto, desde el último signo anotado después de la palabra juicio; y de los fundamentos décimo quinto y décimo sexto, todos los que se eliminan;

     

    SEGUNDO: Que igualmente se tienen por reproducidas las fundamentaciones de la sentencia de nulidad que precede;

     

    TERCERO: Que la defensa, en subsidio de sus alegaciones respecto de la prueba de los hechos y de su establecimiento, ha argumentado, según consta del párrafo 20 del fundamento décimo tercero de la sentencia recurrida, en la parte que se ha tenido por reproducido, que de conformidad con la exigencia del principio de reserva legal, la tipicidad de los delitos materia de la acusación supone la concurrencia precisa de un acto que sea de significación sexual relevante, señalando que ese dolo no está demostrado;

     

    CUARTO: Que, efectivamente, conforme lo razonado por estos sentenciadores en la sentencia de nulidad dictada en esta causa, de esta misma fecha los hechos establecidos por el tribunal oral no son subsumibles en el tipo penal previsto en el artículo 366 Nº 1, en relación con los artículos 361 Nº 2 y 366 ter, todos del Código Penal.

     

    QUINTO: Que, por lo expuesto se acogerá la petición de la defensa en orden a absolver al imputado de la acusación que pesa sobre él.

     

    Y visto además lo dispuesto en los artículos 1, 361 Nº 2, 366 Nº 1 y 366 ter. del Código Penal y artículos 373 b), 384, y 385 del Código Procesal Penal, se declara:

     

    I.- Que se absuelve a René Fernando Peña Benítez de los cargos formulados en su contra como autor del delito de abuso sexual propio en la persona de Francisco Andrés Barraza Vargas, que según la acusación se habría perpetrado en la ciudad de Coquimbo el día 26 de Abril del año 2003.

     

    II.- Que se absuelve a René Fernando Peña Benítez de los cargos formulados en su contra como autor del delito de abuso sexual propio en la persona de José Bascur Torres, que según la acusación se habría perpetrado en la ciudad de Coquimbo el día 26 de Abril del año 2003.

     

    Devuélvase, en su oportunidad, de la prueba material y documental incorporada en el juicio.

    Regístrese y devuélvase.

    Redacción de doña María Angélica Schneider Salas, Ministro titular. 425 Rol Nº 37-2004.-

     

     

    Recurso de Queja Corte Suprema

     

    Santiago, veintiuno de septiembre de dos mil cuatro.

     

    Vistos y teniendo presente:

     

    Primero: Que el Fiscal Regional de Coquimbo, Ministerio Público de la IV Región don Víctor Hugo Villarroel Valenzuela ha interpuesto recurso de queja en contra de los ministros integrantes de la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena don ALFREDO AZANCOT VALLEJO, DOÑA ISABELLA ANCAROLA PRIVATO y doña MARIA ANGÉLICA SCHNEIDER SALAS, por las faltas o abusos graves cometidos al acoger el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del imputado René Peña Benítez y dictar enseguida sentencia de reemplazo por la que lo absolvió del delito de abuso sexual propio, cometido en la ciudad de Coquimbo el 26 de abril de 2.003, en perjuicio de Francisco Barraza Vargas y por el cual había sido condenado por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena rol 118-2.003. Se sostiene que la sentencia condenatoria demostró que el inculpado en su calidad de sacerdote, con ocasión de brindar la unción de los enfermos a la víctima, que se encontraba inconsciente en la U. C. I. del Hospital de Coquimbo, realizó con movimientos circulares y rotatorios tocaciones con su mano en los genitales de Barraza Vargas y calificó el hecho como el delito de abuso sexual, previsto y sancionado en los artículos 366 Nº 1 y 361 Nº 2, respectivamente, ambos del Código Penal y condenó a Peña a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, más las accesorias legales, concediéndole el beneficio de la remisión condicional de la pena. Se expresa en el libelo que el enjuiciado recurrió de nulidad invocando las causales contenidas en el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, en relación con el artículo 342 letra c) del mismo cuerpo de leyes y en el artículo 373 letra b) de dicho código, acotándose que el primer motivo de nulidad carece de interés ya que fue rechazado y por lo tanto, solo es importante la segunda causal. Se explica, en esta última parte, que el fallo recurrido señaló en su motivo 5º, que la errónea aplicación del derecho se fundamenta básicamente en que los hechos establecidos en la sentencia, no configuran el delito de abuso sexual, toda vez, que obstaría a ello el hecho, también establecido por los jueces, consistente en que la victima se hallaba en estado inconsciente, condición que impediría dar a ese acto la significación sexual exigida por la ley, al considerar que el legislador quiso darle a este delito un carácter mucho más objetivo a la conducta prohibida, prescindiendo de elementos sujetivos especiales en el tipo (afán libidinoso o lúbrico) y también por contener el tipo penal dos características normativas objetivas, a saber, la significación sexual y que además debe ser relevante y que en lo primero, hay consenso en que esa significación sexual se traduce en un involucramiento de la víctima en un contexto sexual, de manera tal que resulta afectado su pudor, sin que sea respetada la libertad sexual del sujeto pasivo y confrontando los hechos que se tuvieron por acreditados en la sentencia, con el elemento típico objetivo, consideró relevante dos circunstancias: 1) que la victima se hallaba en estado inconsciente y 2) que las actuaciones atribuidas al imputado se ejecutaron en el contexto de administrar, según su condición de Sacerdote de la Iglesia Católica, el sacramento denominado la Unción de los Enfermos y, en esa confrontación se explica, la sentencia impugnada estableció que la descripción de los hechos probados, atendidas las circunstancias antes mencionadas, no tendría objetiva ni subjetivamente la significación sexual y de relevancia exigida por la ley, que permita su encuadramiento dentro del tipo penal aludido. Se añade en el recurso, que los jueces recurridos al efectuar la modalidad comisiva del delito en cuestión, señalan que la privación de sentido o incapacidad para oponer resistencia de la víctima debe ser comprendida en armonía con los demás elementos típicos del delito investigado, de manera tal que sea compatible la significación sexual y de relevancia del acto, con la capacidad cognoscitiva de la víctima, mínima necesaria para que pueda ser involucrado en un contexto sexual no querido y afectado en consecuencia en su pudor, lo cual no es aplicable a tipos penales cuyo núcleo consiste en el acceso carnal, que no es homologable con el delito de abuso sexual, de significación menor, ya que para su apreciación jurídico penal, por mandato expreso de la ley, exige una valoración de carácter normativo manifestada en la valoración no solo de la significación sexual del acto imputado, sino además, la apreciación acerca de su relevancia. Se explica que la sentencia insiste en el concepto de abuso sexual, tomando los dichos de un autor nacional, que había expresado que para que concurra la conducta del agresor debe activar los componentes sexuales de la personalidad del agredido y manifiesta que es necesario que se genere un ambiente sexual, que es aquel en que la sexualidad cobra inusitada relevancia, convirtiéndose en un factor preponderante o, al menos, relevante de la realidad inmediata de la persona, sea que ésta lo perciba así o no, en el cual participa de alguna manera en contra de su voluntad. De este modo y, por estos argumentos, los jueces recurridos han concluido que ha existido la errónea aplicación del derecho, por cuanto los hechos no son susceptibles de ser catalogados como constitutivos de delito de abuso sexual y acoge el recurso de nulidad, invalidando el fallo del tribunal oral, dictando sentencia absolutoria de reemplazo;

     

    Segundo: Que conforme a lo expresado en el considerando precedente, el recurso denuncia las faltas o abusos graves cometidos en la sentencia de nulidad, señalando como el primero de ellos, el dejar sin efecto la aplicación de una ley plenamente vigente, manifestando que el delito de abuso sexual propio se configura si concurren determinados elementos: como es la existencia de una conducta en realizar una acción sexual distinta al acceso carnal, la que debe tener significación sexual, ser relevante y existir contacto corporal o afectación de los genitales, ano o boca de la víctima y además, debe concurrir la ausencia de voluntad o voluntad viciada de la víctima, de la manera que a la fecha del delito prescribía el artículo 361 Nº 2 del Código Penal y, concordando con un autor que menciona, indica el recurrente que no existe ningún fundamento para afirmar que estas circunstancias de ausencia de voluntad tengan un alcance distinto del que se trata en el delito de violación y de esta manera, se sostiene, resulta claro que un elemento del tipo, ausencia de voluntad de la víctima, es la descrita en la norma citada, cuando la víctima se halla privada de sentido, agregando que en el caso, existe tipicidad objetiva en materia de abuso sexual propio asociado a la hipótesis de violación del artículo 361 Nº 2, cuando encontrándose la víctima privada de sentido, se realiza sobre ella un acto de significación sexual y de relevancia mediante contacto corporal con la misma o afectando sus genitales, su ano o su boca, por lo que se reclama que si el método lógico que impone la ley para verificar la tipicidad objetiva de una conducta es la sumatoria o agregación de elementos no puede establecerse la tipicidad mediante un razonamiento que admita que por la concurrencia de un elemento del tipo se impida la concurrencia de otro, sostener lo contrario, es dejar sin aplicación una ley vigente, puesto que no obstante de concurrir los elementos del tipo, el órgano jurisdiccional diga lo contrario. De este modo, los jueces recurridos han cometido una falta o abuso grave al manifestar que la modalidad comisiva del delito consistente en que la víctima se encuentre privada de sentido, debe ser comprendida en armonía con los demás elementos típicos del hecho investigado, de manera tal, que sea compatible la significación sexual y de relevancia del acto, con la capacidad cognoscitiva de la víctima, mínima necesaria para que pueda ser involucrada en un contexto sexual no querido y afectada en consecuencia en su pudor, lo que equivale a sostener que, en los casos en que la víctima se encuentra completamente privada de sentido, se impide que exista un acto de significación sexual o, lo que es igual, que la presencia del elemento típico ausencia de voluntad de la víctima, excluye la posibilidad de que concurra el elemento típico acción sexual, lo que claramente la ley no dice, incorporando un elemento típico inexistente, ya que en estos hechos debe tener la víctima una mínima capacidad cognoscitiva. Esta errónea argumentación, se reclama, dejaría a las víctimas de manera arbitraria, en absoluta indefensión en materia de abusos sexuales cometidos en su contra, cuando se encontraren en estado de completa inconsciencia;

     

    Tercero: Que en segundo lugar, el Ministerio Público le atribuye a los jueces recurridos falta o abuso grave al pronunciarse sobre circunstancias que no han sido sometidas a su decisión, las que se habrían cometido también cuando el fallo impugnado, en su considerando quinto, expresa cuál es la errónea aplicación del derecho que sería la que constituye la causal de nulidad del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, al concretarla en la no existencia del hecho establecido por los jueces, consistente en que la víctima se hallaba en estado inconsciente, condición que impediría dar a ese acto la significación sexual exigida por la ley. Sin embargo, se reprocha, que la Corte ha excedido sus facultades al considerar aspectos no sometidos a su conocimiento, al agregar que las actuaciones atribuidas al imputado, se efectuaron en el contexto de administrar, según su condición de sacerdote de la Iglesia Católica, el Sacramento denominado Unción de los Enfermos, con lo cual los hechos probados no tendrían objetiva ni subjetivamente la significación sexual y de relevancia exigida por la ley, que permitan su encuadramiento dentro del tipo penal de abuso sexual, por lo que se pronunció el fallo sobre la relevancia, que es un elemento del tipo distinto no invocado como transgredido y para el cual no estaban facultados los jueces recurridos para actuar de oficio, ya que el legislador no los autoriza, salvo para el caso de los motivos absolutos de nulidad, que no es la situación;

     

    Cuarto: Que finalmente la fiscalía recurrente, expresa que las faltas o abusos graves cometidos en la sentencia de nulidad, se extienden a la sentencia de reemplazo que absolvió al imputado, basándose en la atipicidad del acto, porque los hechos establecidos por el tribunal oral no son subsumibles en el tipo penal previsto en el artículo 366 Nº 1, en relación con los artículos 361 Nº 2 y 366 ter, todos del Código Penal y basándose también en la falta de relevancia;

     

    Quinto: Que en contra de la misma sentencia, la defensa del querellante Pedro Barraza Segovia ha interpuesto recurso de queja, el que rola a fojas 129 y que se ordenó acumular a fojas 165, en el cual reclama de las faltas o abusos cometidos por los jueces recurridos al acoger el recurso de nulidad del imputado Peña, al sostener en su sentencia que las tocaciones genitales no configuran el delito de abuso sexual, por estar inconsciente la victima, razonando que el tipo penal del artículo 366 ter del Código Penal contiene la exigencia de reunir simultáneamente dos características normativas objetivas: significación sexual y ser relevante y que la significación sexual de un acto se traduce o debe traducirse en un involucramiento de la víctima en un contexto sexual. En este entendido, el recurso plantea como primer reproche de falta o abuso grave, la circunstancia de haber fundado el fallo, los jueces recurridos, en opiniones doctrinales inexistentes y descontextualizadas. Así se señala en el considerando octavo que existiría prácticamente consenso en los comentaristas nacionales que la significación sexual de un acto se traduce o debe traducirse en un involucramiento de la víctima en un contexto sexual, de manera tal que resulta afectado en su pudor, sin que sea respetada la libertad sexual del sujeto pasivo, criticando porque esas referencias no son correctas, veraces y pertinentes. Así se denuncia que el párrafo textual del fallo acerca de lo escrito por Juan Carlos Tobar Salas (Violencia sexual. Análisis de la nueva ley Nº 19.617 de 1.999, Editorial Pehuén y Escuela de Derecho, Universidad católica de Temuco pág. 53) no corresponde al texto aludido. En segundo término, existiría una cita descontextualizada, de Luis Rodríguez Collao (delitos sexuales año 2.000 pág. 196) ya que si bien la transcripción es correcta, no se extrae de ella lo que el fallo afirma, en cuanto a que la significación sexual se traduce en un involucramiento de la víctima en un contexto sexual. La tercera cita referida en la sentencia también se afirma descontextualizada, y corresponde a Juan Pablo Cox (Los abusos sexuales. Aproximación Dogmática. Editorial Lexis Nexis, año 2.003, pág. 137), que no sostiene como elemento del tipo el involucramiento de la víctima en un contexto sexual, por el contrario el autor citado dice y agrega sea que ésta lo perciba así o no;

     

    Sexto: Que en el segundo capítulo de falta grave, el recurso del querellante se refiere a la existencia de la errónea aplicación del derecho que acogió la sentencia recurrida sobre la base de exigir ilegalmente como elemento del abuso sexual la conciencia de la víctima, con lo cual ha despenalizado un delito y deja sin sanción a todos aquellos que prevaliéndose de la privación de sentido de otra persona, ejecuten respecto de ellas actos de carácter sexual que no consistan en el acceso carnal. Se agrega que la premisa básica del derecho penal, es que la descripción que se hace del tipo penal está referida a la conducta del sujeto activo y no al sujeto pasivo, vale decir, no se requiere el elemento volitivo de la víctima para la tipificación y es pertinente recordar que el tipo penal del artículo 366 del Código Penal castiga al que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal y el castigo es más severo cuando el ofendido se halle privado de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia, que son los casos en que la víctima está en una situación de extrema vulnerabilidad. Se expresa finalmente, en lo que interesa, que la expresión involucramiento que se emplea por los jueces recurridos está mal utilizada, ya que su sentido es simplemente hacer participar a la víctima de un hecho y no que ella participe del hecho con su voluntad, ya que es ella la afectada, no la que provoca el efecto;

     

    Séptimo: Que los jueces recurridos al informar a fojas 55 el recurso de queja deducido por el Ministerio Público, luego de resumir las faltas o abusos que se le imputan, el contenido del recurso de nulidad que debieron resolver y los hechos establecidos por el tribunal del Juicio Oral en lo Penal que aceptan, resultan inamovibles, aclaran que la conducta ilícita no consistiría en frotaciones sino tocaciones sobre los genitales de la víctima, sobre la sábana que la cubría, lo que atentaría con la debida configuración de la conducta, en orden a determinar con precisión la significación sexual de ella y su relevancia. Resaltan los informantes que la conducta descrita como típica, es la de haber realizado el imputado con movimientos circulares y rotatorios tocaciones sobre la sábana, en la zona que cubría los genitales del paciente, sin explicitarse de alguna manera el tiempo que la acción duró o la intensidad de los movimientos sobre esa zona y lo que los genitales abarcaba, que el acto del imputado se produce en el curso de celebrarse el Sacramento Católico de la Unción de los Enfermos, agregando que no obra respecto del acusado antecedente de existir a su respecto desviación sexual y que el lugar de ocurrencia del hecho, está constituido por un recinto hospitalario de cuidados intensivos, con vidrios transparentes, con dos pacientes, sujetos a vigilancia destacada, con clara visión de ellos, lo que hace insólita la situación de haber tenido la conducta del imputado una significación realmente sexual. Se expresa en el informe que un comportamiento tiene connotación sexual cuando el sujeto activo realiza un acto por el que satisface de algún modo su instinto sexual y tratándose del delito en cuestión, tal acto no ha de ser abusivo respecto del otro a quien se involucra en un, contexto sexual, esto es haciéndolo participe, entendida la expresión como tener uno parte en una cosa o tocarle algo de ella y siempre que esa conducta intrínsicamente posea esa connotación sexual tanto para el hechor como desde el punto de vista social. Argumentan que todos los elementos reseñados de importancia, impedían a su juicio darle al hecho establecido la real significación inequívocamente sexual, intrínseca del acto, para constituir el requisito fundamental de la figura penal. En cuanto a la relevancia de la conducta, sostiene el informe, que la ley al revestir significación sexual debe tener una gravedad tal de que haya involucramiento de los genitales, el ano o la boca de la victima y que la afectación de tales órganos ha de identificarse con precisión y realizarse directamente sobre ellos y que el fundamento aducido por los jueces de la instancia de poner la mano sobre los órganos genitales de la víctima, para luego realizar reiterados movimientos circulares y rotatorios sobre éstos, que importaría un atentado contra la indemnidad sexual del ofendido, constituye un error de derecho pues tal criterio llevaría a concluir que toda acción de significación sexual por mínima que sea ella, lo transformaría en un acto de relevancia, citando para enfatizar el argumento al autor Luis Rodríguez Collao. De esta manera, los jueces recurridos sostienen que llegaron a la conclusión que no se hallaba acreditado el hecho punible dado que la conducta descrita como tal, en el fallo del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal per se no tenia la significación sexual requerida como uno de los elementos para configurarlo y aun de haberlo tenido, dicha conducta no era de relevancia, por lo que debían acoger el recurso de nulidad deducido contra la sentencia aludida y, por lo tanto , resulta intrascendente lo relativo al estado de inconsciencia de la víctima, que se consideró para tener por configurada la circunstancia del Nº 2 del artículo 361 del Código Penal y que aun estimando el error que pudieran haber cometido, con la exigencia de la capacidad cognoscitiva del ofendido, esto no influyó en lo esencial, porque su decisión se basó en la ausencia de los requisitos primarios de la figura punible, atinentes a la significación sexual del acto y su relevancia. En el informe de fojas 155, los jueces recurridos se remiten a los argumentos dados con motivo del recurso de queja deducido por el Ministerio Público y sólo aclaran que la cita hecha en el fallo correspondiente a la obra de Juan Carlos Tobar Sala corresponde exactamente a lo expuesto por este autor, según fotocopia de la página 55 que acompañan;

     

    Octavo: Que la defensa del imputado René Peña Benítez, en los escritos de fojas 48 y 153 han promovido cuestión de admisibilidad acerca de los recursos de queja deducidos en estos antecedentes, tanto en relación a la naturaleza jurídica de las sentencias, materia del arbitrio disciplinario, como también con motivo de la inimpugnabilidad absoluta que contempla el artículo 387 del Código Procesal Penal, alegato que fue reiterado en la audiencia pública de la vista de estos recursos, peticiones que en esta etapa procesal deben ser desestimadas, en atención a que este tema se discutió y resolvió en las resoluciones de fojas 38 y 148 y por ello es que se entró a conocer derechamente el fondo del asunto debatido;

     

    Noveno: Que en lo principal, para juzgar adecuadamente la existencia de las faltas o abusos graves que se denuncian en los recursos de queja, latamente explicados en los considerandos precedentes, resulta de rigor examinar como una cuestión básica, cuáles fueron los hechos que el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, dentro de sus facultades soberanas estimaron acreditadas en el proceso seguido en contra de René Peña Benítez por el delito de abuso sexual, al dictar la sentencia que lo condenó como autor de esa figura ilícita, recurrida de nulidad por dicho encausado y conforme al carácter de derecho estricto que la ley asigna debieron ser aceptados, tal como se establecieron por los jueces de aquel tribunal, mandato que también le es obligatorio a esta Corte Suprema, para decidir sobre la existencia de las faltas y abusos denunciados;

     

    Décimo: Que la sentencia definitiva de la Tercera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, de fecha seis de marzo de dos mil cuatro y que se escribe de fojas 42 a 54 de los antecedentes tenidos a la vista, en el considerando sexto, tiene por acreditado que el 26 de abril de 2.003, en horas de la tarde, un sujeto investido de su calidad de sacerdote, con ocasión de brindar la Unción de los Enfermos a Francisco Barraza Vargas, quien se encontraba inconsciente en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital de Coquimbo, realizó con movimientos circulares y rotatorios tocaciones a los genitales de Barraza Vargas. Más adelante y en lo que toca sólo a las afirmaciones de los hechos demostrados, el mismo fallo en el acápite final del considerando octavo, precisa que el acusado efectuó una conducta o acto externo consistente en poner la mano sobre los órganos genitales de la víctima, para luego realizar reiterados movimientos circulares y rotatorios sobre éstos, lo que constituye un acto ejecutado por el acusado con una evidente e indubitada aproximación corporal con la víctima y de manifiesta connotación sexual, como lo es el tocar los genitales de un sujeto que se encuentra inconsciente, privado de sentido e incapaz de oponer resistencia, y relevante desde que importa un atentado contra la indemnidad sexual de la víctima. En el fundamento siguiente dicha sentencia, explica otra vez la conducta que se denunció como delictiva, en la que se expresa que el hechor se colocó al lado de la cama del paciente, pasando su mano sobre el paciente por las piernas hasta las rodillas y luego, comenzó a hacer un movimiento circular sobre los genitales del paciente. Esta sentencia concluyó que los hechos antes descritos se encuadran dentro de la descripción típica del delito de abuso sexual, ilícito penal descrito y sancionado en los artículos 366 Nº 1 y 361 Nº 2 del Código Penal, constituyéndola en la hipótesis del abuso sexual propio, que regula dicha primera norma punitiva;

     

    Undécimo: Que en contra de esta decisión condenatoria, la defensa del imputado dedujo recurso de nulidad, el que, en lo que aquí interesa, se fundamentó en la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, alegando una errónea aplicación del derecho, acotándolo en lo pertinente, al concepto de abuso sexual que previene el artículo 366 ter del Código Penal en cuanto exige la concurrencia de a lo menos dos características: que tenga significación sexual y que, además, sea relevante y en este predicamento, arguye la defensa que habiendo afirmado los jueces del juicio oral que la víctima se hallaba en estado inconsciente, esta circunstancia impide tener por satisfecha la primera de las características típicas antes señaladas, porque en su opinión, la significación sexual supone siempre el involucramiento de la víctima en un contexto sexual, en términos tales que resulte efectivamente lesionado el bien jurídico protegido, cual es la sexualidad o más precisamente la función sexual de la víctima. Se agrega más adelante que desde el punto de vista del sujeto pasivo siempre será necesario que exista una afectación a la sexualidad de la víctima, en términos tales que ella sea propicia para que el sujeto activo satisfaga o intente satisfacer su apetencia sexual, pero en todo caso, ofendiendo el pudor sexual de la víctima y para ello, naturalmente, ésta debe estar en condiciones psíquicas y/o cognoscitivas suficientes para experimentar en si misma esa vulneración o atropello a su sexualidad, que sea apta para ofender efectivamente su pudor, para lo cual es absolutamente necesario al menos un mínimo de conciencia sobre aquello. Es importante consignar que el recurso, le bastó para fundar la aplicación errónea de la ley penal, la falta de significación sexual exigida por la ley y no necesita examinar la concurrencia del elemento relevancia, ya que le resulta absolutamente inconducente la valoración de la entidad real o concreta de la misma, en términos si es o no relevante;

     

    Duodécimo: Que analizando el recurso de nulidad, en cuanto se basa en el quebrantamiento sustancial del derecho, los jueces recurridos sostienen que el abuso sexual requiere el cumplimiento de dos características normativas objetivas: significación sexual y relevancia y expresan que existe prácticamente consenso en los comentaristas nacionales que la significación sexual de un acto se traduce o debe traducirse en un involucramiento de la víctima en un contexto sexual, de manera tal que resulte afectado su pudor, sin que sea respetada la libertad sexual d el sujeto pasivo, apoyándose en doctrina que cita (considerando 8º). En esta alternativa los jueces recurridos, consideran especialmente relevantes las circunstancias de que la víctima se hallaba en estado inconsciente, o en un coma profundo o sin ninguna respuesta neurológica y en estas condiciones aseveran: que el imputado, revestido de la calidad de sacerdote y con ocasión de brindar la unción de los enfermos a Francisco Barraza Vargas, quien se encontraba inconsciente en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital de Coquimbo, realizó con movimientos circulares y rotatorios tocaciones con su mano sobre los genitales de Barraza, descripción que no tendría objetiva ni subjetivamente la significación sexual y de relevancia exigida por la ley, que permita su encuadramiento dentro del tipo penal de abuso sexual. Se añade más adelante, que la situación de la víctima privada de sentido o incapacitada para oponer resistencia, debe ser comprendida en armonía con los demás elementos típicos del delito investigado, de manera tal que sea compatible la significación sexual y de relevancia del acto, con la capacidad cognoscitiva de la víctima, mínima necesaria para que pueda ser involucrada en un contexto sexual no querido y afectada en consecuencia en su pudor, sosteniendo, que lo anterior no es válido tratándose de delitos sexuales con acceso carnal y que el hecho mismo, dado el estado de inconsciencia podría constituir otros ilícitos atentatorios contra la dignidad de la víctima, excluyendo el abuso sexual, pero que no fueron parte de las acusaciones. En resolución separada, se dictó la sentencia de reemplazo que absolvió al acusado, argumentando que los hechos establecidos por el tribunal oral no son subsumibles en el tipo penal del artículo 366 Nº 1, en relación con los artículos 361 Nº 2 y 366 ter, todos del Código Penal;

     

    Decimotercero: Que la figura de abuso sexual, se encuentra contemplada en el artículo 366 del Código Penal y fue establecida de esa manera, a partir de la ley 19.617 de 1.999, que modificó la antigua denominación de abusos deshonestos, que tipificaba este mismo artículo. En la nueva redacción la norma punitiva castiga al que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de doce años y, en lo que aquí interesa, se previó una penalidad determinada en el artículo 361, disposición esta ultima que también fue modificada por la expresada ley 19.617. A su vez, como complemento del abuso sexual, se agregó con la reforma el artículo 366 ter, en el que se aclara que se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. Esta nueva regulación punitiva, tuvo por objetivo, precisar con mayor claridad los elementos del tipo de esta figura penal, que de alguna manera creó dudas doctrinales con respecto a la antigua norma que sancionaba simplemente el abuso deshonesto sin describir con precisión sus supuestos más elementales. Gustavo Labatut, precisaba que el elemento material de este delito está constituido por todos los actos sexuales libidinosos, que se realicen sobre persona de uno u otro sexo, con excepción de la cópula normal y aventura cuales serian configurantes del ilícito. Exige dicho autor como ánimo en la comisión del delito el propósito impúdico (Derecho Penal Tomo III Editorial jurídica, paginas 237 y 238). Mario Garrido Montt, explica en torno a este delito, que el abuso sexual tiene que ser algo distinto a la acción que se describe en aquellas figuras, pero siempre vinculado con lo lascivo, y como se trata de un abuso, ha de faltar en el acto de que se trata, la voluntad de la persona afectada. Agrega que el bien jurídico protegido es la libertad sexual de la víctima o su incolumidad (en el caso del menor de edad o del privado de razón). Explica más adelante este autor que la acción ilícita requiere una conducta que no alcance a constituir una unión carnal vaginal con una mujer o anal con un hombre, pero que constituya un contacto corporal con la víctima, aunque sea un simple tocamiento con contenido sexual, y consista en el compromiso de zonas erógenas de los cuerpos de los sujetos que intervinieren y, explica que el tipo subjetivo está integrado, además del dolo, por un elemento subjetivo especial, el ánimo libidinoso, porque se trata de un tipo de tendencia interna trascendente (Derecho Penal, Parte especial Tomo III Editorial Jurídica, paginas 313, 314 y 315). Etcheverry, sobre el mismo punto acota, que este delito se trata en el código en forma particularmente tortuosa y que provoca serias dificultades de interpretación, siendo el primer problema determinar cuál es la conducta sancionada y pregunta es abusar deshonestamente?, aceptando en general sobre este punto la opinión de Labatut, agregando que no hay dudas que se trata de abusar de una persona y no de la función sexual. Y en cuanto a la esencia misma de la conducta, explica el autor que este delito consiste en realizar sobre otra persona actos que no lleguen al acceso carnal ni vayan encaminados a él, que sean objetivamente aptos para ofender la honestidad o pudor de la otra persona, y que no sean libremente consentidos por ésta. (Derecho Penal. Tomo IV Segunda edición. Editorial Nacional Gabriela Mistral. Páginas 65, 66 y 67);

     

    Décimo cuarto: Que en este estado de cosas, la reforma que se efectuó por intermedio de la ley 19.617, pretendió mejorar la tipicidad del antiguo delito de abusos deshonestos, precisando ahora una descripción más objetiva del tipo y sus formas de comisión, haciendo coincidir la figura base del artículo 366 del Código Penal con sus cualidades fundamentales de acuerdo como lo precisa el artículo 366 ter, del mismo cuerpo de leyes y en este último aspecto, tratándose de la acción sexual, se pretende reemplazar la exigencia de elementos subjetivos por pautas normativas sobre la base de la significación sexual y la relevancia. Criterio que se colige claramente del debate legislativo en torno a esta reforma. Así en el informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados (Sección Nº 1 de 21 de mayo de 1.995) se deja constancia, que en el nuevo precepto se precisan las conductas típicas, que no se encuentran definidas y que tiene un carácter meramente residual. Se indica, asimismo, que la expresión abusos deshonestos es equívoca, toda vez que lo deshonesto puede referirse a acciones no necesariamente de índole sexual. Se explicó que el elemento material de este delito está constituido por todos los actos sexuales libidinosos que se realicen en alguna de las formas que señala el precepto, con la sola excepción de la cópula. Criterio que luego se acotó perfectamente en el Senado, Sesión Nº 31 (anexos documentos) página 3.357, cuando precisando el alcance del término acción sexual y de establecer con ello el umbral mínimo de punición de los atentados sexuales, se consigna una definición legal, que se basa en las siguientes consideraciones: a) como regla general, se exige contacto corporal entre el agresor y la víctima, pero no es necesario que haya contacto con la piel desnuda de uno y otro, ya que también el tocamiento realizado por encima de la ropa de la víctima puede configurar el delito, b) existiendo contacto corporal entre el hechor y la víctima, no se exige ánimo lascivo en el primero, sino que basta que la acción tenga una significación sexual, lo que se determinará atendiendo las pautas sociales que definen la sexualidad, c) excepcionalmente, se acepta también la calidad de acción sexual para conductas que no supongan contacto corporal entre el agresor y la víctima, siempre y cuando afecten la zona genital o anal de la víctima y sean realizadas con ánimo lascivo por el agresor. Es conveniente puntualizar que en definitiva este ánimo lascivo, referente a las tocaciones genitales se excluyó del texto, recogiendo seguramente las sugerencias hechas valer en la Sesión 26 (Pág. 3.661), que manifestada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y el Ministerio de Justicia opinaban que debían sustituirse gradualmente de criterios subjetivos (ánimo lascivo) por criterios normativos o intersubjetivos (significación sexual). También es útil considerar el informe de la Comisión Mixta del proyecto que se analizó en la Sesión 19 del 18 de noviembre de 1.998, en cuanto a esta parte, acepta la redacción del artículo 366 del Código Penal, porque efectúa una importante contribución para mejorar la situación actual y clarificar el hecho de que, en materia de abusos sexuales, no existe un solo hecho punible, sino que al menos hay dos delitos distintos, que son el abuso sexual grave, que se comete con las circunstancias de la violación y el abuso sexual menos grave, que se comete con las circunstancias del estupro;

     

    Décimo quinto: Que conforme a lo explicado precedentemente, es claro que el abuso sexual, distinto del acceso carnal que pena el artículo 366, importa para la configuración el cumplimiento de ciertos requisitos normativos elementales, con prescindencia de algún ánimo especial, afirmación que fluye de lo que define el artículo 366 ter y que exige una acción o conducta de carácter claramente de índole sexual, dotada de cierta relevancia y constituir un contacto corporal vinculado a esa significación sexual o bien, a falta de ese contacto estar relacionada esta acción directamente a los genitales, el ano o la boca de la víctima. Desde este punto de vista, es claro que el sentido de estas dos normas complementarias entre si, es la de punir toda conducta realizada que sea suficiente para ofender en su libre sexualidad a otra persona, sin exigir que esta ofensa provoque necesariamente un efectivo agravio en los sentimientos íntimos referentes a la sexualidad de la victima, ya que este resultado puede ser irrelevante en los casos de los menores de 14 años (artículo 366 bis) o cuando la víctima se halla privada de sentido;

     

    Décimo sexto: Que como se expresó en el considerando décimo precedente, siendo un hecho del proceso, que el acusado en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital de Coquimbo y en su calidad de sacerdote, en el momento previo de practicar el sacramento de la unción de los enfermos al paciente Barraza, realizó un acto externo consistente en poner las manos sobre los órganos genitales de éste, para luego realizar reiterados movimientos circulares y rotatorios sobre éstos, esta conducta constituye precisamente el delito que contempla el artículo 366 del Código Penal, ya que evidentemente realizó abusivamente una acción sexual distinta del acceso carnal, porque dichos actos realizados de manera reiterada, mediante un contacto corporal afectando los genitales de la víctima agotan sobradamente la definición de acción sexual que exige el artículo 366 ter del Código Penal, concurriendo claramente los supuestos de significación sexual y de relevancia que hacen reprochable penalmente la conducta del sujeto activo;

     

    Décimo séptimo: Que resulta inadmisible, y claramente ilegal la exigencia colocada por los jueces recurridos en torno a este ilícito, cuando consideran como un elemento del tipo el que la víctima esté involucrada en el abuso, en cuanto debe tener un mínimo de conciencia de la ilicitud de la conducta del agresor, afectando de este modo su pudor u honestidad, puesto que siendo también un hecho incontrovertible la circunstancia de haber estado la víctima, en el momento de las tocaciones impúdicas, en estado de inconciencia, exigiendo tales jueces que debía contar el agraviado, equivocadamente por supuesto, con una capacidad cognoscitiva mínima necesaria para que pueda ser involucrado en un contexto sexual no querido y afectado en consecuencia en su pudor. Al respecto, es conveniente señalar que efectivamente la víctima, se hallaba postrada en un recinto hospitalario en coma profundo y sin ninguna respuesta neurológica, es decir, se reconoce que ésta se encontraba privada de sentido, modalidad contemplada en el Nº 2 del artículo 361 del Código Penal, con la modificación clara que al efecto hizo la ley Nº 19.617 para distinguir las situaciones de víctimas privadas de sentido y aquellas con enajenación o trastorno mental. Esta modalidad es precisamente calificante en el delito de abuso sexual, cuando ésta consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 361. De este modo, con la lectura que le han dado los jueces recurridos a las normas claras que se han expresado anteriormente, frente a los hechos demostrados en este juicio, éstos de manera improcedente han dejado de aplicar una ley que claramente les instaba a declarar la culpabilidad del imputado en esos hechos ilícitos;

     

    Décimo octavo: Que el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales hace procedente el recurso de queja, cuando en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional, incurran en faltas o abusos graves, arbitrio que corresponde acoger en este caso, puesto que como se ha señalado los jueces recurridos han procedido a acoger un recurso de nulidad, por estimar la existencia de una errónea aplicación de la ley, cuando el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, frente a los hechos demostrados que eran claramente delictivos, con apego a la ley sustancial, condenó al imputado por su conducta abusiva sexual cometida en contra de una víctima privada de sentido y sólo con infracción a los deberes que le son propios para decidir una cuestión jurídica, han dejado aquellos jueces de aplicar la ley a un caso especialmente previsto en ella, con lo cual se da el requisito material que exige la ley para que por la vía disciplinaria se enmiende el mal que ha provocado tan injusta sentencia y le ponga pronto remedio.

     

    Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 545 y 548 del Código Orgánico de Tribunales, SE ACOGEN los recursos de queja deducidos a fojas 23 y 129, por la parte del Fiscal Regional de Coquimbo y en representación del querellante señor Pedro Barraza Segovia, respectivamente, y se decide:

     

    a) Que se dejan sin efecto las resoluciones de la Corte de Apelaciones de La Serena, recaídas en el recurso de nulidad Nº 37-2.004 y dictadas el treinta de abril de dos mil cuatro y que rolan a fojas 118 y 124, en la parte que se acoge el recurso de nulidad por la causal de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal y la que pronuncia sentencia de reemplazo que absuelve al acusado René Fernando Peña Benítez, en la causa rol único 0300070152-0 y Rol interno 118-2.003 de la Tercera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de esa ciudad;

     

    b) Que con el mérito de las razones dadas en esta sentencia y reproduciendo los considerandos primero a cuarto del fallo de la Corte de Apelaciones en cuanto rechazó la nulidad por motivos absolutos, se desestima también, el recurso deducido por la defensa del imputado Peña, corriente a fojas 56 del expediente traído a la vista, en lo que se refiere a la causal del artículo 373 letra b) ya referida, manteniéndose, de este modo, la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal aludido, de fecha seis de marzo de dos mil cuatro, corriente a fojas 42 de dichos autos;

     

    c) Pasen los antecedentes al Pleno de esta Corte para los fines previstos en el inciso final del artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales.

     

    Regístrese, agréguese copia autorizada de esta resolución en el proceso traído a la vista y archívese. Redactó el Ministro Señor Juica. Nº 1.788 2.383- (04) Pronunciada por la Segunda Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sres. Enrique Cury U., Milton Juica A., Jaime Rodríguez E. y los abogados integrantes Sr. Emilio Pfeffer Pizarro y Sra. Luz María Jordán A.. No firman los abogados integrantes Sr. Pfeffer y Sra. Jordán, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausentes. Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos Meneses Pizarro.

    TRIBUNALES DE FAMILIA. AUTO ACORDADO

    Escrito por correalex 04-03-2006 en General. Comentarios (2)

    Funcionamiento Juzgados de Familia

    ACTA N° 104-2005

    En Santiago, a treinta de septiembre de dos mil cinco, se reunió el Tribunal Pleno bajo la presidencia de su titular don Marcos Libedinsky Tschorne y con la asistencia de los Ministros señores Ortíz, Benquis, Gálvez, Chaigneau, Pérez, Marín y Kokisch, señorita Morales y señores Oyarzún, Rodríguez Espoz y Ballesteros.

    AUTO ACORDADO RELATIVO AL FUNCIONAMIENTO DE LOS JUZGADOS DE FAMILIA

    I.- Que la Ley N° 19.968, que crea los Juzgados de Familia, establece procedimientos para la solución judicial de los asuntos de familia y un sistema de mediación anexo a dichos tribunales, entrará en vigencia a contar del primero de octubre próximo, iniciándose también la instalación de los mismos. Tal como ocurre con otros procesos de reforma, su implementación constituye una etapa compleja, que implica la adecuación personal y cultural de los sujetos intervinientes, así como de los usuarios del sistema a las nuevas infraestructuras, modalidades de gestión y de solución de los diversos conflictos de relevancia jurídica que afectan a la familia;

    II.- Que durante el desarrollo de la capacitación de los actores del sistema, se han detectado diversos criterios interpretativos, respecto del sentido que debe atribuirse al contenido de determinadas normas de la Ley N° 19.968, los que corresponden, básicamente, a aspectos propios de la aplicación de esta nueva regulación, y no afectan el fondo de la normativa sustantiva que regula la materia;

    III.- Que, de este modo, se hace necesario prevenir que una acentuada disparidad de criterios pueda afectar el proceso de puesta en marcha de los Juzgados de Familia, resultando imperativo lograr una uniformidad con respecto al sentido que pueda asignase a dichas normas, particularmente si se considera que la implementación de esa nueva judicatura no tiene carácter progresivo, entrando a vigor en todo el país en una misma fecha.

    Por estas razones, en ejercicio de las facultades económicas de que se encuentra investida esta Corte y en conformidad a lo establecido en los artículos 79 de la Constitución Política de la República y 96 N° 4 del Código Orgánico de Tribunales, se acuerda:

    Primero: Que la facultad de las partes para comparecer personalmente a las audiencias en los asuntos de familia no es incompatible con la comparecencia a audiencias orales, ante los Juzgados de Familia, de los postulantes de las Corporaciones de Asistencia Judicial ni de los otros habilitados en derecho que se desempeñan en entidades públicas o privadas que prestan asistencia jurídica gratuita a personas de escasos recursos.

    Segundo: Que, únicamente para el caso de la incomparecencia de la parte debidamente citada y con el solo objeto de hacer procedente la sanción prevista en el artículo 52 de la ley N° 19.968, la parte que solicite la respectiva declaración debe presentar, por escrito al tribunal, en sobre cerrado y con a lo menos dos días hábiles de anticipación a la audiencia de juicio, un listado o minuta de preguntas redactadas en forma asertiva.

    En el evento de la incomparecencia, el pliego será leído en la audiencia, pudiendo el juez, de oficio o ante incidente formulado por las partes, rechazar las preguntas que considere impertinentes o inútiles, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 53 de la Ley Nº 19.968.

    Por consiguiente, si la parte debidamente citada concurre a la audiencia de juicio, la declaración se realizará sin sujeción al referido listado o minuta de preguntas.

    Tercero: Que, a solicitud de parte y de modo excepcional, el tribunal podrá ordenar la recepción de pruebas que no hubieren sido ofrecidas durante la audiencia preparatoria, cuando quien lo solicite justifique desconocer su existencia con anterioridad a la audiencia preparatoria, o cuando se hubiere producido una modificación sustantiva en los hechos, con posterioridad a la mencionada audiencia, o cuando existan otras razones fundadas que no le resulten imputables.

    Cuarto: En relación al procedimiento aplicable a los asuntos a que se refiere el artículo 8°, numeral 10), de la Ley N° 19.968, sobre la aplicación de medidas de protección previstas en la Ley N° 16.618, cuya tramitación se sujeta al procedimiento ordinario, de conformidad a las reglas generales, deberá estarse a lo siguiente:

    1. La audiencia preparatoria se deberá realizar a más tardar dentro de quinto día hábil de recibidos los antecedentes en el tribunal y deberá contar siempre con la asistencia de un miembro del Consejo Técnico; 2. Será aplicable a la referida audiencia lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley N° 19.968, en lo pertinente; 3. La determinación del objeto del proceso señalará precisamente los hechos que fundamenten la adopción de una medida de protección; 4. Para resolver, el juez deberá examinar la verosimilitud del hecho denunciado; 5. En caso de imponerse alguna medida de protección deberá determinarse su duración y la periodicidad de los informes de cumplimiento. El tribunal ordenará asimismo se oficie a la institución respectiva para que dé cumplimiento a la misma; 6. Si existieren antecedentes suficientes para imponer alguna de las medidas de protección previstas en el artículo 29 de la Ley Nº 16.618, numerales 1 ó 3, en este último caso sólo en lo relativo al ingreso a un programa ambulatorio, el juez podrá así resolverlo en la audiencia preparatoria; 7. En los casos del artículo 16 bis de la Ley Nº 16.618, o de cualquier otra retención o internación de un niño, niña o adolescente, como asimismo, en caso de adoptarse una medida cautelar de aquellas previstas en el artículo 71 letras c) ó h) de la Ley N° 19.968 antes del inicio del procedimiento, la audiencia preparatoria deberá llevarse a efecto a primera hora del día hábil siguiente a la adopción de dichas medidas. En su caso, el tribunal deberá conocer acerca de las circunstancias de la retención, internación o medida.

    Quinto: Lo dispuesto precedentemente, en relación a los artículos 16 bis de la Ley N° 16.618 y 71, letras c) y h), de la Ley N° 19.968, regirá también para los procedimientos relativos a la aplicación de medidas de protección de niños, niñas y adolescentes vulnerados en sus derechos.

    Sexto: Cuando se encuentre firme la resolución que declara sin discernimiento al adolescente, se enviará de inmediato el registro de audio y antecedentes de la causa, incluida la resolución que haya dictado el Tribunal de Alzada, en su caso, al Juzgado de Familia correspondiente, el cual procederá conforme lo dispuesto en el numeral quinto precedente.

    Séptimo: En cumplimiento de lo señalado en el artículo 78, inciso tercero, de la Ley Nº 19.968, el juez evacuará un informe que contendrá las conclusiones derivadas de la visita, copia informativa del cual será remitido a la Corte de Apelaciones respectiva y al Servicio Nacional de Menores, para los fines que estimen pertinentes.

    La obligación judicial de visitar los establecimientos residenciales no obsta a las visitas que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Nº 19.968, deba efectuar el juez para la adecuada ponderación acerca del cumplimiento de las medidas adoptadas.

    Las visitas del juez deberán efectuarse en compañía de un miembro del Consejo Técnico.

    Octavo: En caso de estimarlo necesario, el juez de familia podrá solicitar de los fiscales del Ministerio Público los antecedentes que consten en su poder, referidos a las medidas de resguardo que hubieren tomado en relación con alguno de los involucrados en el caso.

    Noveno: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo décimo transitorio de la Ley Nº 19.968, los Juzgados de Letras en lo Civil y los Juzgados de Letras de Menores remitirán al Juzgado de Familia aquellas causas en que se hubiere dictado sentencia o resolución de término, con el acta de transacción, avenimiento o conciliación, en su caso, pero sólo en aquellos casos en que se realice una gestión o se promueva una solicitud, encaminadas a obtener el cumplimiento de lo resuelto en ellas, disponiendo en tal caso la correspondiente notificación de las partes.

    Recibida que sea la causa, el Juzgado de Familia ingresará al sistema informático los datos necesarios para proseguir con la tramitación de la misma.

    Décimo: Para los fines de lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Nº 19.968, el tribunal, de oficio y dentro de quinto día hábil, procederá a fijar una segunda fecha de audiencia preparatoria, en el caso de no haber sido las partes oportunamente notificadas.

    Se hace constar que los Ministros señores Ortíz, Chaigneau, Kokisch y Juica no comparten la regulación contenida en el numeral segundo de este auto acordado, relativo a la incomparecencia de la parte citada a declarar a la audiencia de juicio, por considerar que la misma no se aviene con los principios de oralidad y desformalización que caracterizan al procedimiento aplicable por los juzgados de familia.

    Los Ministros señores Ortíz, Kokisch y Juica, además, no concurren al fundamento III porque dicha reflexión importa indicar a los jueces una determinada interpretación de un texto legal lo que, en su opinión, excedería las facultades económicas de que está investida esta Corte. Y, en cuanto a las indicaciones primera, tercera, cuarta y quinta, el mismo señor Juica y la Ministro señorita Morales tampoco las aceptan, ya que dichas normas, aparte de estar consideradas en la propia ley, no pueden ser reguladas por esta vía. Consecuentemente, sólo estuvieron por impartir instrucciones en lo que atañe a los puntos sexto y siguientes, a los jueces respectivos, en las materias que allí se señalan.

    Comuníquese al Ministerio de Justicia, a las Cortes de Apelaciones del país y a la Corporación Administrativa del Poder Judicial.

    Publíquese en el Diario Oficial.

    Para constancia se extiende la presente acta.